1 Investment Grade, realidade ou ficção? Traz nova porta de acesso a capital para empresas? Responsabilidade Civil das Agências de Avaliação de Risco (“Rating Companies”) Ecio Perin Junior Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial – IBRADEMP Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

2 Definição de “Rating” Uma opinião de caráter estritamente técnico e independente (??) sobre a probabilidade (capacidade) ou não de honrar de forma integral e pontual o pagamento do valor nominal investido, acrescido do rendimento benchmark estabelecido. Uma auditoria do futuro Expresso através de notas (letras) de fácil compreensão

3 Risco = ??? O risco se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança e o redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade. O risco se caracteriza por algumas notas relevantes: a ambivalência, a insegurança e o redesenho do relacionamento entre as atribuições das instituições do Estado e da própria sociedade.

4 A transparência é o melhor princípio para a superação das ambivalências do risco, ou da sociedade de risco. Só quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos, é que se supera a insegurança.

5 Exemplo que descreve claramente o mecanismo do risco é o do contraste entre o avião e o automóvel: o avião é meio mais seguro de transporte do que o automóvel; Exemplo que descreve claramente o mecanismo do risco é o do contraste entre o avião e o automóvel: o avião é meio mais seguro de transporte do que o automóvel; Entretanto as pessoas têm mais receio daquele do que deste; a explicação consiste no fato de que o motorista sente segurança na condução do seu automóvel, cujo funcionamento ele domina, o que não acontece com as aeronaves. Entretanto as pessoas têm mais receio daquele do que deste; a explicação consiste no fato de que o motorista sente segurança na condução do seu automóvel, cujo funcionamento ele domina, o que não acontece com as aeronaves.

6 BENCHMARKING - É um processo contínuo e sistemático para avaliar, medir e comparar produtos, serviços, processos e funções de empresas identificadas como "melhores da classe" com a finalidade de melhoria da organização e a devida comparação com os concorrentes. O processo pode utilizar concorrentes e empresas de outros setores como parâmetro e/ou observar aspectos de eficiência e procedimentos interdepartamentais ou inter setoriais. O objetivo do benchmarking é a melhoria do desempenho.

7 As Notas Grau de investimento AAA ou Aaa AA+ ou Aa1 AA ou Aa2 AA- ou Aa3 A+ ou A1 A ou A2 A- ou A3 BBB+ ou Baa1 BBB ou Baa2 BBB- ou Baa3 BB+ ou Ba1 BB ou Ba2 BB- ou Ba3 B+ ou B1 B ou B2 B- ou B3 CCC ou Caa CC ou Ca C D (já inadimplente) Grau especulativo

8 Significado das Notas AAA: garantias máximas, risco remoto AAA: garantias máximas, risco remoto AA: fortes garantias; riscos muito baixos AA: fortes garantias; riscos muito baixos A: garantias satisfatórias; risco baixo A: garantias satisfatórias; risco baixo BBB: garantias adequadas; risco moderado BBB: garantias adequadas; risco moderado BB: garantias modestas; risco mediano BB: garantias modestas; risco mediano B: garantias sofríveis; risco considerável B: garantias sofríveis; risco considerável CCC: indícios de default; risco alto CCC: indícios de default; risco alto CC: default recorrente; risco muito alto CC: default recorrente; risco muito alto C: default provável; risco máximo C: default provável; risco máximo D: obrigação em default D: obrigação em default

9 E o BRASIL nesse cenário? A agência Fitch elevou o rating do Brasil para "BBB+" (melhorando o investment grade), elevou o rating da dívida/moeda estrangeira de "BBB-" para "BBB+", o rating de dívida em moeda local de longo prazo de BB p/BBB+; e manteve a perspectiva dos ratings de longo prazo do Brasil em estável. A agência Fitch elevou o rating do Brasil para "BBB+" (melhorando o investment grade), elevou o rating da dívida/moeda estrangeira de "BBB-" para "BBB+", o rating de dívida em moeda local de longo prazo de BB p/BBB+; e manteve a perspectiva dos ratings de longo prazo do Brasil em estável. (Abril de 2011)

10 Classificação em Moeda Forte Visão tradicional: Risco soberano (do governo do país) estabelece teto (classificação máxima) para outras emissoras (empresas, governos estaduais e municipais) do país Visão tradicional: Risco soberano (do governo do país) estabelece teto (classificação máxima) para outras emissoras (empresas, governos estaduais e municipais) do país –Se governo não paga, também não permite conversibilidade e transferência por outras

11 Visão recente: Algumas emissoras tem menor risco do que governo do país Visão recente: Algumas emissoras tem menor risco do que governo do país Petrobrás/Vale do Rio Doce: – Tradição de pagar financiamento de importações (até em situação de moratória)

12 Qual é o um dos maiores problemas quanto à classificação dos riscos?

13 As grandes responsáveis pela emissão dessas avaliações são as agências internacionais de classificação de risco, empresas privadas que operam globalmente, conectadas a instituições financeiras, bancos de investimento e bolsas de valores.

Diariamente, analisam e estabecem um Ranking dos mais diversos instrumentos de crédito, avaliando e classificando o nível de confiança que o mercado pode depositar na capacidade de empresas e países de cumprirem suas obrigações financeiras. 14

Atualmente, o mercado mundial é dominado por três dessas agências: - Moody’s, - Standard & Poor’s, e - Fitch Ratings que, juntas, detém cerca de 94% do mercado. 15

16 A definição dos critérios de avaliação utilizados por essas agências é feita de forma privada, com métodos muitas vezes protegidos por direitos relacionados à propriedade intelectual, sem qualquer controle ou transparência.

Acrescente-se a isso o fato de que o mercado em que atuam apresenta elevado grau de concentração, e que não existem instrumentos regulatórios internacionais que delimitem o escopo de atuação dessas agências 17

18 Qual é a responsabilidade dessas agências? Nessa crise sistêmica atual que afeta a confiabilidade do mercado como um todo a pergunta que se coloca é: Qual é a responsabilidade dessas agências?

19 O Mundo Financeiro hoje é como o Filme MATRIX: São tantos intermediários que você não sabe onde o dinheiro foi parar. A recomendação dos especialistas é: Compra direta de Ativos. A recomendação dos especialistas é: Compra direta de Ativos.

20 Dada a importância dos serviços prestados pelas Ratings Internacionais, e fundamentalmente a profundidade dos efeitos de suas avaliações sobre a disponibilidade de crédito e a capacidade dos pa íse s de definirem suas pol íticas macroeconômicas, é algo surpreendente que inexistam esforços concentrados para regular sob o ponto de vista jurídico as atividades de tais agências por parte dos Estados e dos organismos internacionais econômicos formados por entes estatais

21 Em âmbito internacional, a única iniciativa de formulação de princípios e regras para regular o funcionamento das agências de classificação de risco não partiu dos atores mencionados, mas da IOSCO - (Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários), organização que congrega as Comissões de Valores Mobiliários de diversos países. IOSCO

22 É relevante notar que a IOSCO é uma organização privada, que se desenvolveu a partir de uma associação surgida em Quebec, no Canadá, em 1984, e que ganhou relevância no mercado internacional ao longo dos anos.

23 Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies (IOSCO Code) –Estabeleceu padrões de trabalho recomendáveis para as entidades O Código trata: O Código trata: a) da qualidade e integridade das avaliações; b) Dos conflitos de interesse; c) Da transparência na divulgação das informações; d) Da independência dos analistas.

24 Características do Código (problema) Caráter não obrigatório (talvez a maior crítica!) Caráter não obrigatório (talvez a maior crítica!) Não existe qualquer sanção ou desvantagem formal; Não existe qualquer sanção ou desvantagem formal;

25 Daí surge a seguinte questão: Como fica a responsabilidade dessas agências pela informação/classificação de empresas/países?

26 Responsabilidade Objetiva do Código Civil Qdo. determinada empresa de rating divulga dados relevantes acerca de certas empresa com vistas ao mercado financeiro e de capitais: 1) 1) Assume a mesma posição de qualquer agente de publicidade, com todas as conseqüências daí resultantes; 2) 2) No caso específico de mercado de capitais (com normatização específica), assume responsabilidade administrativa e penal;

27 3) Presume-se que aquele que divulga informação deve saber ser ela ou não verdadeira, ou no mínimo, deve acautelar-se e verificar se ela é efetivamente verdadeira; 4) Ainda, no que diz respeito à informação (matéria-prima das agências de rating), por analogia, é considerada defeituosa, se forem insuficientes, ou inadequadas, ou ainda, lacunosas ou mentirosas, independentemente de culpa (art. 12 do CDC), o que na doutrina norte-americana é chamada de “breach in the duty of information”;

5) Muito embora o CC/02 tenha mantido a responsabilidade civil subjetiva ou com culpa (art. 186) é complementado pelo (art. 927) “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará- lo.” E, § único - “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou qdo. a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem”; 28

29 É inegável que as atividades desenvolvidas no mercado de capitais sejam manifestamente de risco. É inegável que as atividades desenvolvidas no mercado de capitais sejam manifestamente de risco. Aumentar ou dissimular esse risco, entretanto, em prejuízo dos investidores (sobretudo pelas ag. de rating) acarreta a responsabilidade objetiva de terem de indenizar os prejudicados em decorrência de informações falsas ou omissas a respeito de sua verificação das condições dos negócios colocados no mercado acionário. Aumentar ou dissimular esse risco, entretanto, em prejuízo dos investidores (sobretudo pelas ag. de rating) acarreta a responsabilidade objetiva de terem de indenizar os prejudicados em decorrência de informações falsas ou omissas a respeito de sua verificação das condições dos negócios colocados no mercado acionário.

30 Exemplo interessante relacionado ao Rating que explica sua responsabilidade Notícia estampada no jornal Folha de SP sob o título: “Mudança baratearia o crédito” Vale elege melhorar rating como objetivo: “A Cia. Vale do Rio Doce fez ontem sua apresentação anual à investidores na NYSE ressaltando a determinação de atingir rapidamente o nível de investment grade. Na semana passada, a mineradora brasileira teve a classificação de risco melhorada pela agência Fitch, superando a da dívida soberana do Brasil. A empresa - cuja dívida de longo prazo em moeda local foi avaliada pela Fitch como BB-, um nível acima da dívida do país - é a única entre as 5 maiores mineradoras do mundo a não ter ainda o conceito de IG. Atingí-lo levaria a Vale a pagar juros menores ao tomar empréstimo no exterior”.

31 Neste exemplo percebe-se nitidamente o valor agregado que a classificação de risco pode trazer, não só para pagar juros menores, mas também para atrair mais investimentos e gerar mais riqueza.

32 Consumidor (não) é Investidor Em princípio os interesses dos investidores não são abrangidos pelo CDC, não obstante existam algumas decisões de nossos tribunais superiores, particularmente no que tange à caderneta de poupança. Por quê? Porque quem investe busca lucro e não adquire qualquer produto ou serviço; Porque existe legislação especial para a tutela civil dos investidores no mercado de valores mobiliários (já que dize respeito a indenização a que podem estar sujeitos aqueles que lhes causem prejuízos). Sem embargo de sanções de natureza penal e administrativa.

“A questão é que a relação entre investidores e mercado não se resume apenas a essas duas justificativas” “A questão é que a relação entre investidores e mercado não se resume apenas a essas duas justificativas” 33

34 Como os investidores têm pouco ou quase nenhum conhecimento do mercado, sobretudo os de pequeno porte, apegam-se às informações disponíveis nos meios de comunicação, ou seja, das empresas de avaliação de risco, na expectativa de que as mesmas informações sejam verdadeiras e não omissas.

35 Fazendo-se a analogia com os princípios constantes do CDC, diríamos que os investidores, embora conceitualmente não sejam consumidores, “são tão vulneráveis quanto esses”, à luz do que dispõe o inc. I, do art. 4 do CDC. Ou seja, vulneráveis no sentido de não disporem de meios, a não ser os disponbilizados, por terceiro, a respeito das condi ções das empresas que negociam suas ações no mercado. Assim, nessa linha de raciocínio, podemos inferir que há sim responsabilidade objetiva das empresas de rating

36 Responsabilidade Penal A Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51) estabelece que é crime contra a economia popular: “dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para o fim de subscrição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas” Crime esse punido com pena de detenção de dois a dez anos mais multa.

37 Responsabilidade Administrativa Os serviços de consultor e analista de valores mobiliários, aí compreendidos os serviços oferecidos pelas empresas de avaliação de risco, estão sujeitos à disciplina da Lei 6.385/76, e por via de conseqüência à fiscalização da CVM. “Fiscalizar permanentemente as atividades e serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o art. 1., bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados” (inc. III, do art. 8, da Lei 6.385/76)

38 Ainda o art. 9, inc. V, da Lei 6.385/76 Compete à CVM: “apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos INTERMEDIÁRIOS E DOS DEMAIS PARTICIPANTES DO MERCADO” “apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos INTERMEDIÁRIOS E DOS DEMAIS PARTICIPANTES DO MERCADO”

39 Conclusão 1. Embora não se possa considerar o investidor como sendo consumidor, tem ele à disposição lei específica com vistas à prevenção ou reparação se danos sofridos no mercado (Lei 7.913/89) - ação civil pública de responsabilidade por danos (art. 1) ( ); 1. Embora não se possa considerar o investidor como sendo consumidor, tem ele à disposição lei específica com vistas à prevenção ou reparação se danos sofridos no mercado (Lei 7.913/89) - ação civil pública de responsabilidade por danos (art. 1) (ação de tutela coletiva de interesses individuais homogêneos); 1. O efeito da sentença, por exemplo, que reconheça o dano, seu autor e o nexo de causalidade entre este e o ato ou fato que o causou

40 Grazie 1000!