UPRAVNO POGODBENO PRAVO Doc. dr. Aleksij Mužina

KAKO SE JE UPRAVNO POGODBENO PRAVO RAZVILO V DESETIH LETIH - AKTUALNOST Vrhovno sodišče 2003 - Sodba III Ips 83/2002: Zaradi javnopravnih elementov je mogoče govoriti o upravni pogodbi. Slovensko pravo takšnih pogodb posebej ne ureja. Zato se tudi za upravno pogodbo uporabljajo določbe splošnega pogodbenega prava, v tem primeru Obligacijskega zakonika, kolikor njeni javnopravni elementi ne zahtevajo, naj nekatere določbe Obligacijskega zakonika za takšno razmerje ne veljajo. V desetih letih zagotovo največji razvoj v celotni zgodovini pravnega urejanja – danes lahko praktično povsod govorimo o “upravnih pogodbah” – omejitev na najbolj tipične oblike

TIPIČNE OBLIKE UPRAVNIH POGODB JAVNA NAROČILA KONCESIJE IN DRUGE OBLIKE JAVNO-ZASEBNEGA PARTNERSTVA DRUGE UPRAVNE POGODBE – npr. POGODBE O SOFINANCIRANJU (ogled obravnave na sodišču)

UREDITEV NA PODROČJU JAVNEGA NAROČANJA Ljubljana, 10.2.2015

Uvod Na predavanju bomo najprej prikazali ključne spremembe pravil javnega naročanja, ki sta jih uvedli novi direktivi o javnem naročanju Direktiva 2014/24/EU (v nadaljevanju: Direktiva o javnih naročilih) in Direktiva 2014/25/EU (v nadaljevanju: Infrastrukturna direktiva) ter vsebino nove Direktive o podeljevanju koncesij Direktivo 2014/23/EU. V nadaljevanju pa bomo podrobneje analizirali ureditev tako direktiv o javnem naročanju, kot o podeljevanju koncesijskih pogodb v zvezi z vprašanji »in house« razmerij, horizontalnim sodelovanjem, modifikacijo pogodb v času njihove veljave in odpovedjo pogodb. Zakaj ravno naslednje teme? Dasiravno rok oziroma ravno zato, ker rok za implementacijo direktiv še ni potekel, velja vse inštitute prikazati kot pregled sinteze ustaljene prakse Sodišča EU; zato ima v tem delu prispevek, simbolično zapisano, neposredni (takojšnji) učinek.

Povzetek ključnih sprememb Direktivi o javnih naročilih spremenjene mejne vrednosti (med drugim 750.000 EUR za javna naročila storitev za socialne in druge posebne storitve iz priloge XIV (op. gre za kategorijo, ki pretežno nadomešča dosedanjo kategorijo t.i. neprioritetnih oziroma storitev B); skrajšan minimalni čas za sprejem ponudb za tretjino (kar bi lahko pripomoglo k hitrejšemu in preprostejšemu procesu standardizirane (off-the-shelf) oskrbe); poenostavljeni postopki dokazovanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje (samo izbran naročnik mora predložiti vsa zahtevana potrdila, izjave in druga dokazila);

Povzetek ključnih sprememb Direktivi o javnih naročilih sprememb na področju ureditve samih postopkov oddaje javnih naročil in s tem namenom vnašata več svobode pri pogajanjih javnih naročnikov z izbranimi ponudniki (ohlapnejša pravila pri postopkih, tudi omogočeno predhodno sodelovanje kupcev, kandidatov in naročnikov); z namenom spodbujanja sodelovanja MSP direktivi poudarjata pomen deljenja javnih naročil na več sklopov, kadar je to dovoljeno in primerno;

Povzetek ključnih sprememb Direktivi o javnih naročilih Javni naročniki lahko določijo zahteve glede ekonomskega in finančnega položaja, s katerimi zagotovijo, da ima gospodarski subjekt potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Javni naročniki lahko v ta namen še zlasti zahtevajo, da ima gospodarski subjekt določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju zajetem v javnem naročilu. Najnižji letni promet, ki ga mora gospodarski subjekt imeti, ne sme presegati dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila (člen 58(3)), na istem mestu pa se ureja tudi – v slovenski praksi zadnje obdobje pogostejši pogoj »delež sredstev glede na obveznosti«. Novost edino merilo: ekonomsko najugodnejša ponudba (placebo učinek?), ne pozabimo cit. sklepni predlogi sodišča EU z dne 18. decembra 2014, zadeva C‑601/13, Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém: namen tega ocenjevanja nikakor ni oceniti abstraktno sposobnost ali ustreznost ponudnikov za izvrševanje pogodbe, ampak želi oceniti ponudbo.

Pravna podlaga PRAVILA PRAVA EU: DIREKTIVA 2014/24/EU – ureja javno naročanja na klasičnem področju – rok za implementacijo: 18.4.2016 (nekaterih določil tudi šele: 18.4.2018) DIREKTIVA 2004/18/EU je veljavna do 18.4.2016 DIREKTIVA 2014/25/EU – ureja javno naročanja na infrastrukturnem področju – rok za implementacijo: 18.4.2016 (nekaterih določil tudi šele: 18.4.2018) DIREKTIVA 2004/17/EU je veljavna do 18.4.2016 DIREKTIVA 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb - rok za implementacijo: 18.4.2016; trenutno koncesijskih pogodb za storitve ne ureja nobena od direktiv, s katerimi je zakonodajalec Unije uredil področje javnih naročil, pa morajo javni organi, ki sklepajo take pogodbe, vseeno upoštevati temeljna pravila Pogodbe DEU, zlasti člena 49 PDEU in 56 PDEU, ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju, če – o tem presoja predložitveno sodišče – je sporna pogodba čezmejnega pomena. Tako Sodišče EU v C-274/09 sodbe Sodišča EU kot primarni vir prava

Pravna podlaga PRAVILA NACIONALNEGA PRAVA: ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 34/2008, 19/2010, 18/2011, 43/2012, 90/2012, 19/2014, 32/2014) ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 34/2008, 19/2010, 43/2012, 43/2012, 90/2012, 19/2014) podzakonski predpisi (npr. Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (ne velja več, se samo še uporablja), Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, itd.) praksa Državne revizijske komisije kot pravni vir ?

Kaj je javno naročilo je celotni skupek dejanj, ki jih opravi naročnik s ciljem nabave blaga, oddaje storitev ali gradenj na podlagi premoženjskopravnih razmerij Predpostavke: naročnik dobava blaga, izvedba storitve ali gradnje odplačnost ustrezna vrednost javnega naročila Navedeni elementi predstavljajo minimalno vsebino pravnega posla oziroma bistvene elemente javno-naročniškega razmerja, ki morajo biti kumulativno podani, da bi pogodba o izvedbi javnega naročila sploh nastala.

Odplačnost Vsaka odplačna pogodba, ki jo sklene eden ali več naročnikov in katere predmet je dobava blaga, izvedba storitev ali gradenj, je bodisi javno naročilo bodisi javna koncesija, ne glede na poimenovanje v nacionalnem pravu države članice. Iz prakse Sodišča ES izhaja, da odplačnosti posla ne predstavlja le plačilo določenega zneska s strani naročnika izvajalcu v zameno za dobavo blaga, izvedbo storitev ali gradenj, pač pa predstavlja odplačnost posla vsakršna nasprotna izpolnitev, ki jo izvajalec dobi kot protidajatev za izvedbo gradenj (smiselno enako dobave blaga oziroma izvajanja storitev), ki jih je predvidel naročnik. Sodišče EU - C-220/05 Jean Auroux

Odplačnost Med javna naročila je potrebno uvrstiti tudi gradnje na podlagi sklenjene urbanistične pogodbe; t.j. kompenzacijo (dolžnega) plačila komunalnega prispevka s komunalnim opremljanjem zemljišča (z vložkom v komunalno opremo zemljišča). Investicija v komunalno infrastrukturo predstavlja odplačnost posla, saj se nanaša na nasprotno izpolnitev, ki jo izvajalec dobi kot protidajatev za izvedbo gradenj, ki jih je predvidel naročnik (Sodišče EU - C-399/98 Ordine degli Architetti). Iskanje t.i. dvojne koincidence (menjava dobrine za dobrino in ne za denar) velja v pravu javnega naročanja za zelo “kreativen” pristop. Tako iz uporabe predpisov o javnem naročanju ni mogoče izključiti primerov, pri katerih vrednost ponudbe predstavlja npr. najnižja ponudbena cena, izražena v odstotku zemljišč v lasti naročnika (torej zemljišča namesto plačila), je pa vprašanje, ali je takšno povpraševanje (razpis) sploh zakonito (nezakonito je v vsakem primeru, kolikor predmet javnega naročila ni povezan z zemljišči, ki jih izbrani ponudnik dobi v zameno plačilo).

Javno naročilo: da ali ne? Pogodba o zaposlitvi? NE, ker je posebna izjema (21. člen ZJNVETPS, 18. člen ZJN-2). Javno povabilo k oddaji ponudbe za izgradnjo stanovanjskih objektov, kjer kupec na tem zemljišču s svojimi finančnimi sredstvi zgradi poslovno stanovanjske objekte. NE, ker ni izpolnjen pogoj odplačnosti. Obremenjevanje stvarnega premoženja s stvarnimi pravicami (npr. oddaja parkirnih prostorov, odvoz nepravilno parkiranih vozil - se krije izključno iz plačila, ki ga izvajalcu poravna lastnik oziroma uporabnik nepravilno parkiranega vozil, oddaja najema stojnic in sejemskih gostinskih hišic na sejemskih prireditvah). NE, gre za obraten pravni položaj, ko naročnik plačilo prejme, ali pa ni sam tisti, ki plača.

Javno naročilo: da ali ne? ne gre za porabo javnih sredstev – NE. DKOM v sklepu št. 018-228/2005, Sodišče EU v C‑399/98 , C‑220/05, C-451/08, C‑576/10 Subvencije oziroma druge oblike sofinanciranja – DA, če jih naročnik subvencionira ali sofinancira z več kakor 50% deležem (pri gradnjah nad 5 mio EUR, pri blagu in storitvah pa nad 200.000 EUR), vendar to velja samo za javno naročilo po ZJN-2 (13. člen), NE pa tudi po ZJNVETPS

Vrednostni prag, pod katerim ne gre za JN za javna naročila blaga ali storitev, katerih vrednost je nižja od 20.000 EUR brez DDV, za javna naročila gradenj, katerih vrednost je nižja od 40.000 EUR brez DDV. Pri ZJNVETPS so navedeni zneski podvojeni Za javna naročila pod zgoraj navedenimi mejnimi vrednostmi se določbe ZJN-2 oz. ZJNVETPS ne uporabljajo, z izjemo določb o statistiki. Naročniki so za ta naročila dolžni voditi le evidenco o njihovi oddaji, ki obsega navedbo predmeta in vrednosti javnega naročila (DKOM v sklepu št. 018-296/2007 in Ustavno sodišče v odločbi št. U-I- 238/07-52 z dne 2.4.2009)

Mejne vrednosti za objave v EU Spremenjeni 12. in 24. člen ZJN-2, 17. in 32. člen ZJNVETPS. Predmet naročanja ZJN-2 ZJNVETPS blago, ki ga naročajo organi RS in občine, in blago s področja obrambe od 134.000 € od 414.000 € storitve, ki jih naročajo organi RS in občine blago, ki ga naročajo ostali naročniki od 207.000 € storitve, ki jih naročajo ostali naročniki, in telekomunikacijske, raziskovalne in razvojne storitve ter storitve iz Seznama storitev B gradnje od 5.186.000 €

Naročniki po ZJN-2 oz. ZJNVETPS Gre za subjekte, ki morajo pri sklepanju pogodb za nabavo blaga, oddajo storitev in gradenj ravnati po pravilih o javnem naročanju, zato določitev osebne veljavnosti predstavlja predpostavko za uporabo obveznih pravil javnega naročanja oziroma naročanja na infrastrukturnem sektorju. Praviloma gre za subjekte, ki opravljajo netržno dejavnost in glede katerih obstoji tveganje preferiranja nacionalnega gospodarstva.

Naročniki po ZJNVETPS ZJNVETPS se (za razliko od ZJN-2) uporablja tudi za naročnike: ki so javni naročniki ali javna podjetja IN opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po ZJNVETPS in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti IN so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije.

Ravnanja zavezanca po ZJN-2 oz. ZJNVETPS Subjekt, ki je javni naročnik po ZJN-2, bo pri oddaji javnih naročil uporabljal ZJN-2, razen kolikor ne bo oddajal naročil v zvezi z dejavnostjo na infrastrukturnem področju. Če za eno od dejavnosti, za katero je naročilo namenjeno, velja ZJNVETPS in za drugo ZJN-2 in če je objektivno nemogoče določiti, za katero dejavnost je pretežno namenjeno, se naročilo odda v skladu z ZJN-2. Če npr. koncesionar gospodarske javne službe potniškega prometa izvaja tudi tiskarsko dejavnost, se za nakup tiskarskega stroja ZJNVETPS ne uporablja, ZJN-2 pa samo, če ima subjekt status javnega naročnika po ZJN-2. Če občina izvaja dejavnost mestnega prometa, bodo naročila (npr. nakup avtobusov) na tem področju infrastrukturna naročila. Če pa občina kupuje avtobuse, dejavnost pa opravlja drug subjekt (npr. javno podjetje), bo pri tem dolžna postopati po klasičnih pravilih javnega naročanja.

Ravnanja zavezanca po ZJN-2 oz. ZJNVETPS Ko bo javni naročnik (npr. oseba javnega prava, glede katere veljajo enaki pogoji po ZJN-2 in ZJNVETPS) nakupoval blago, ki je namenjeno opravljanju infrastrukturne dejavnosti, bo ravnal po ZJNVETPS, sicer pa po ZJN-2. Če ne gre za javnega naročnika po ZJN-2 (enako po ZJNVETPS) ali javno podjetje po ZJNVETPS, takšen subjekt pa opravlja dejavnost na infrastrukturnem področju, in je hkrati nosilec posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije, potem mora subjekt ravnati po ZJNVETPS samo, ko takšno dejavnost na podlagi izključne ali posebne pravice opravlja, sicer pa njegova ravnanja niso regulirana.

Ravnanja zavezanca po ZJN-2 oz. ZJNVETPS 4. Če gre za osebo zasebnega prava, ki oddaja posel na infrastrukturnem področju, vendar v pogojih konkurence (neobstoja izključnih ali posebnih pravic), tedaj ni dolžna postopati po pravilih direktive oziroma ZJNVETPS. 5. Če gre za osebo zasebnega prava, ki oddaja posel izven dejavnosti na infrastrukturnem področju (ki jih sicer opravlja), zanj veljajo enaka pravila, kot za vse druge gospodarske subjekte zasebnega prava, ki omejitev pri javnem naročanju ne poznajo.

Teorija kontaminacije Sodišče EU je v zadevi C-44/96 Mannesmann razvilo pristop, ki se v doktrini imenuje »teorija kontaminacije« in po kateri za vse dejavnosti »naročnika« veljajo direktive o javnih naročilih enako SEU v C-360/96 Arnhem, C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen in C-373/00 Adolf Truley Sodišče EU je v zadevi C-393/06 Ing. Aigner teorijo kontaminacije izrecno zamejilo na področje klasičnega javnega naročanja enako zadeve C‑462/03 in C‑463/03 Strabag in Kostmann

Pomembnejše razlike med ZJN-2 in ZJNVETPS 1. ZJNVETPS je manj rigiden in manj formaliziran. 2. Mejne vrednosti po ZJNVETPS so (v razmerju do ZJN-2) višje (podvojene, vendar ne povsod). 3. ZJNVETPS ne pozna konkurenčnega dialoga kot vrste postopka. 4. Po ZJN-2 mora naročnik izpolnjevati posebne pogoje za izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi – 28. člen, po 2. odstavku 34. člena ZJNVETPS pa je postopek s pogajanji po predhodni objavi postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Pomembnejše razlike med ZJN-2 in ZJNVETPS 5. Rok za prejem ponudb mora biti najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije (po ZJN-2 in ZJNVETPS), ta rok pa se lahko skrajša na 29 dni (po ZJN-2 v primeru objave predhodnega informativnega obvestila) oz. na 24. dni (v primeru objave periodičnega informativnega obvestila po ZJNVETPS). (ker v primeru naročil, ki se na portalu EU ne objavljajo, minimalni rok ni določen, velja splošno pravilo, da je pri presoji primernosti roka v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok primeren glede na zapletenost naročila in glede na čas, ki je potreben za pripravo ponudbe; DKOM 018-221/2010-3)

Pomembnejše razlike med ZJN-2 in ZJNVETPS 6. ZJNVETPS se ne uporablja za naročila, ki jih naročnik odda zaradi nadaljnje prodaje ali oddaje v najem tretjim osebam, če naročnik nima izključne ali posebne pravice za nadaljnjo prodajo ali oddajo v najem predmeta naročila, druge osebe pa ga lahko prosto prodajajo ali oddajajo v najem pod enakimi pogoji (19. člen ZJNVETPS). Šteje se, da bo material namenjen prostemu trgu, kjer bo predmet preizkusa konkurence, zato bo lahko zdržal morebitno naročnikovo preferiranje določenih ponudnikov ali npr. domačih produktov. Zato navedeno določilo tudi ni uporabno v primeru, če ima naročnik izključne ali posebne pravice za nadaljnjo prodajo ali oddajo v najem predmeta naročila.

Pogajanja in javno naročanje Naročnik lahko vključi pogajanja: v postopek oddaje naročila male vrednosti, če je pogajanja ali možnost vključitve pogajanj napovedal v objavi obvestila o naročilu male vrednosti ali razpisni dokumentaciji. V ostale postopke pogajanj ni mogoče vključiti, lahko pa naročnik izvede postopek s pogajanj brez ali po predhodni objavi, če so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za izvedbo enega od teh postopkov. ŽREB?

ZJN-2 v 2. odstavku 17. člena (ZJNVETPS pa v 2. odstavku 19 ZJN-2 v 2. odstavku 17. člena (ZJNVETPS pa v 2. odstavku 19. člena) med izjemami, ki niso predmet javnega naročanja določa: “Pri naročanju gradenj, katerih vrednost ne presega vrednosti iz prvega odstavka 19 (oz. 17. člena ZJNVETPS) ZJN-2, lahko naročnik, kadar gre za izvajanje dodatnih oziroma več del, dovoli izvajalcu, ki že izvaja dela na gradbišču, po potrditvi obsega del s strani osebe, ki opravlja nadzor nad gradbenimi deli, začetek opravljanja teh del istočasno z začetkom postopka pogajanj, v kolikor bi lahko zaradi zamika izvedbe del zaradi izvedbe postopka prišlo do dodatnih stroškov pri naročniku, pri tem pa vrednost teh del ne sme presegati 10% osnovne pogodbene vrednosti.” TEŽAVA: Sistemska, gramatikalna, logična razlaga pravnega pravila izključujejo dolžnost »postopanja po pravilih postopka s pogajanji po predhodni objavi« v okviru postopanja skladno s to izjemo, namenske razlage pa iz zakonodajnega gradiva ni mogoče razbrati. Edina resna omejitev stališča bi bila omejitev glede na pravila evropskega prava, vendar pa je s pravili objave na ravni EU tudi sam drugi odstavek 19. člena ZJNVETPS izrecno omejen. POGAJANJA IZVEN POSTOPKA S POGAJANJI (IZJEMA +10 %)

Način ocenjevanja ponudb V odprtem postopku in postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila, b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. V postopku s prehodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji po prehodni objavi in postopku s pogajanji brez predhodne je ravno obratno. DKOM je že dopustila zamenjavo točk a) in b) !

Dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe Od uveljavitve ZJN-2E oziroma ZJNVETPS-E (torej za objave javnih naročil na portalu od dne 6.4.2014) so dopustne TUDI SPREMEMBE formalno nepopolne ponudbe. KAJ JE FORMALNO NEPOPOLNA PONUDBA? "Formalno nepopolna ponudba" je ponudba, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz tega zakona dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe Če je ponudba formalno nepopolna, naročnik zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati: svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Dopustne dopolnitve in spremembe ponudbe Kaj je posledica nepravočasne dopolnitve ali spremembe formalno nepopolne ponudbe? Kolikokrat lahko naročnik ponudnika pozove na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe? Izključno naročnik sme ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Pri tem se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. KAJ JE RAČUNSKA NAPAKA?

Formalno nepopolna ponudba v dosedanji praksi DKom do uveljavitve novele ZJN-2E oz. ZJNVETPS-E: … je podana, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. DKOM št. 018-254/2013-7, 018-189/2013, 018-193/2013, 018-238/2013, 018-245/2013,

Formalno nepopolna ponudba v dosedanji praksi DKom Naknadna predložil dokazila točno določenega dobavitelja asfalta, ki doslej v ponudbeni dokumentaciji ni bil niti določen niti določljiv, bi nedopustno posegel v vsebino predmeta javnega naročila, ki se veže na v razpisni dokumentaciji zahtevane tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, na način, ki je z določbo tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 izrecno prepovedan. DKOM 018-253/2013-4 Manjkajoča dokazila (potrdilo banke, pomanjkljivo izpolnjen obrazec o referenci) oz. pomanjkljivosti (manjkajoči popis del v elektronski obliki) predstavlja formalno nepopolno ponudbo. DKOM 018-193/2013-2 ugotovljena pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnik, ki ne vsebuje terminskega plana, ne predstavlja takšne pomanjkljivosti, ki bi jo bilo mogoče šteti za formalno nepopolnost, ampak gre za nepopolno ponudbo. DKOM 018-93/2013-4

Formalno nepopolna ponudba v dosedanji praksi DKom nepopolna je ponudba ponudnika, ki je v terminskem planu namesto roka dokončanja 31.8.2014, navedel rok dokončanja 1.9.2014 (zamudil je za en sam dan!). DKOM 018-189/2012-14, podobno 018-044/2008-4 izbrani ponudnik je že na obrazcu OBR-7 v svoji ponudbi navedel, da bo vsa dela izvedel do 31.7.2014, s čimer je zadostil naročnikovemu pogoju iz 14. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pri čemer terminski plan neposredno ni bil zahtevan, je pa v OBR-7 naveden kot priloga tega obrazca. S tem, ko je izbrani ponudnik dopolnil ponudbo s terminskim planom, po mnenju Državne revizijske komisije ni nedopustno posegel v ponudbo, saj je vsebinski del (rok izgradnje) že prej navedel v obrazcu OBR-7, razpisna dokumentacija pa ne vsebuje posebnih določil v zvezi z dinamiko izgradnje ali plačil. DKOM 018-189/2013-3

Formalno nepopolna ponudba v dosedanji praksi DKom Nepredložitev ponudbe v elektronski obliki ne pomeni nebistvene formalne nepopolnosti, pač pa gre za formalno nepopolno. DKOM 018-242/2013-6. Odsotnost navedbe podizvajalca s strani ponudnika v fazi oddaje ponudbe pomeni nepopolnost ponudbe, ki je ni dopustno dopolnjevati oz. odpravljati. DKOM št. 018-445/2011-3, 018-014/2011, 018-81/2011 NEBISTVENA FORMALNA NEPOPOLNOST PONUDBE (PONUDBA JE POPOLNA): žig s strani ponudnika in ne podizvajalca. DKOM 018-075/2012-3 napačno zaokroževanj, ki povzroči razliko v višini 1 (enega) centa pri skupni ponudbeni ceni z DDV. DKOM 018-088/2012-4 nevpis podatka o nadzorniku pogodbe. DKOM 018-053/2013-6 neparafiranje obrazca pogodbe, čeprav je bila to zahteva razpisa. DKOM 018-249/2011-5

Formalno nepopolna ponudba v dosedanji praksi Sodišča EU Stališča Sodišča EU iz sodb C-559/10 in C‑336/12 so povsem primerljiva z ustaljeno razlago Državne revizijske komisije pojma formalno nepopolne ponudbe in možnosti njenega dopolnjevanja, kot je veljala do uveljavitve ZJN-2E oz. ZJNVETPS-E. Sodišče EU meni, da načeli enakopravne obravnave in preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Sodišče EU dopusti možnost, da se lahko v določenih primerih nekatere podatke v zvezi s ponudbo le izjemoma popravi ali dopolni, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali odpravo očitnih materialnih napak, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba. To pomeni, da je možnost dopolnjevanja oz. pojasnjevanja ponudb le izjema in da jo je zato treba obravnavati restriktivno.

Formalno nepopolna ponudba v novi praksi DKom ? ali bo DKOM dopustila spremembo ponudbe: v delih, v katerih prej sprememba ni bila dovoljena (spreminjanje obrazcev za naprej)? glede kogentnih določil ZJN-2 oz. ZJNVETPS? glede delov ponudbe, s katerimi so ponudniki dokazovali pravilnost ponudbe in ne njene primernosti? DKom v novi praksi (sklep 018-260/2014) dovolila zamenjavo podizvajalca v formalno nepopolni ponudbi Špekulacije – ponudnik, ki je po odpiranju na 3. mestu, gre za „novega“ podizvajalca najbolje kotiranemu ponudniku…

Formalno nepopolna ponudba v novih Direktivah? Dopuščena skladno s pravili nacionalnega prava. Npr. 105. preambula Direktive 2014/24/EU določa, da so javni naročniki lahko (celo) primorani zahtevati/dopustiti zamenjavo podizvajalca, če bi bila v takih primerih obvezna izključitev glavnih izvajalcev. Ta zapis je povzet tudi v besedilu 71. člena (6.b): Javni naročnik v takšnih primerih od gospodarskega subjekta zahteva zamenjavo podizvajalca, za katerega je bilo med preverjanjem ugotovljeno, da obstajajo obvezni razlogi za njegovo izključitev. Podobno stališče je vsebovano v prvih komentarjih EU Direktiv v delu: Arrowsmith S. The law of public and utilities procurement. Regulation in the EU and UK, volume 1. Thomson Reuters, 2014

Podizvajalci v postopkih JN KDO JE PODIZVAJALEC: gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka 1. člena ZJN-2 oz. 16.a točka 1. člena ZJNVETPS) Za podizvajalca torej ne šteje gospodarski subjekt ali posameznik, če je njegov prispevek le-ta posredno povezan s predmetom javnega, npr. v primeru splošnih pogodb med izbranim ponudnikom in njegovim izvajalcem, kjer predmet naročanja niso zgolj dobave ali izvedba predmetnega javnega naročanja oziroma jih zaradi narave pogodbe ni mogoče obravnavati ločeno za posamezen postopek javnega naročanja. NEPOSREDNA PLAČILA PODIZVAJALCEM SO OBVEZNA !

Podizvajalci v postopkih JN Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora (7. odstavek 71. člena ZJN-2 oz. 74. člena ZJNVETPS): ponudnik v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, podizvajalec predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika. Obvezna sestavina pogodbe o izvedbi javnega naročila: vsaka vrsta del, ki jih bo izvedel, in vsaka vrsta blaga, ki ga bo dobavil, podizvajalec, podatki o podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun), predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del.

Podizvajalci v postopkih JN - proizvajalec Proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga, zato proizvajalec ne dobi avtomatično statusa podizvajalca, saj je po praksi DKOM proizvajalec tisti, ki proizvaja, medtem ko je dobavitelj tisti, ki opravlja dobavo blaga. Vlagatelj mora dokazati, da bo proizvajalec poleg izdelave predmeta javnega naročila navedeni produkt v skladu z razpisnimi zahtevami naročniku tudi dobavil (šlo je za izbranega ponudnika, ki je ponudil blago proizvajalca Mercedes-Benz, AG Daimler). DKOM 018-293/2010, 018-410/2011

Fizična oseba kot podizvajalec Fizična oseba, ki ne opravlja gospodarske dejavnosti, ne more šteti za podizvajalca, zato ne potrebuje izpolnjevati pogojev, ki se na podizvajalce nanašajo. Odgovorni vodja del (ali pa projektni vodja) torej ni podizvajalec, zato tudi ni zavezan k obveznim ravnanjem, ki zavezujejo podizvajalce, saj po stališču DKOM lahko delo odgovornega vodje del opravlja zgolj posameznik kot fizična oseba (le-ta pa ne opravlja dejavnosti). DKOM 018-091/2011, 018-135/2011, 018-367/2011 in 018-003/2012, 018-367/2011

Podizvajalci – okoliščina povezanih oseb Za potrebe 71. člena ZJN-2 oz. 74. člena ZJNVETPS se za podizvajalca ne šteje gospodarski subjekt, ki glede na razmerje z izbranim ponudnikom izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. V tem primeru se za potrebe neposrednih plačil za podizvajalca šteje subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za osebo, povezano z izbranim ponudnikom, dejansko dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Obvezna neposredna plačila podizvajalcem (Vir. Maja Koković, MF) Ureditev pred l. 2007: naročnik ponudnik podizvajalec podizvajalec 2 Tudi podizvajalec 2 je upravičen do neposrednih plačil, če ponudnik in podizvajalec 1 štejeta za povezani osebi? pogodba Nova ureditev: naročnik ponudnik podizvajalec podizvajalec 2

Podizvajalci v postopkih JN – praksa DKom Če ima predmet javnega naročanja takšne lastnosti, ki bodo omogočale izpolnjevanje izključno zahtev konkretnega naročnika (ne gre za blago, ki bi ga bilo dopustno dobavljati še drugim naročnikom ali bi bilo brez omejitev dostopno na trgu) je potrebno družbo, ki ta predmet dobavlja, šteti za podizvajalca pri dobavi blaga, ki je neposredno povezano s predmetom javnega naročila. DKOM 018-337/2011 Storitve laboratorija, akreditiranega za testiranje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije (pločevina, profili ter vijačni material), štejejo za storitve, ki so del tistega javnega naročila, zato bi moral biti takšen subjekt naveden kot podizvajalec. DKOM 018-445/2011 Gre za podizvajalca, saj ne gre za dobavo »tipskega« blaga, družba pa bo ponudniku dobavila konzole, namenjene za izvedbo konkretnega (predmetnega) javnega naročila. DKOM 018-81/2011-2

Način izvajanja neposrednih plačil “Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu” (Uradni list RS, št. 66/2007) določa: Podizvajalec po opravljenem delu ali dobavi blaga izstavi glavnemu izvajalcu račun oziroma situacijo, ki jo ta po pregledu potrdi ali zavrne v roku 15 dni od prejema. Zavrnitev situacije ali računa glavni izvajalec obrazloži. V primeru, da glavni izvajalec v roku, določenem v prejšnjem odstavku, predloženih dokumentov deloma ali v celoti ne potrdi oziroma ne zavrne, se štejejo ti dokumenti kot sprejeti in potrjeni (3. odstavek). V primerih iz 3. odstavka 5. člena Uredbe naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev.

Način izvajanja neposrednih plačil PRAKTIČNO: če ima izvajalec z naročnikom sklenjeno pogodbo za 100 enot, vsa dela in storitve po pogodbi pa je tudi opravil, naročnik pa mu jih je pripoznal, hkrati pa ima podizvajalec do izvajalca pripoznano terjatev v višini 30 enot, naročnik plačilo predmeta javnega naročanja izvede tako, da nakaže znesek 70 enot izvajalcu, znesek 30 enot pa podizvajalcu. Z izvedbo plačila se poplača ponudnikova terjatev do naročnika, hkrati pa tudi podizvajalčeva terjatev do izvajalca. DO PLAČILA SO PO UVELJAVITVI ZJN-2B UPRAVIČENI SAMO PODIZVAJALCI, KI SO NAVEDENI V POGODBI oz. TISTI, KI IZPOLNJUJEJO POGOJE IZ 11. ČLENA ZJN-2

Kapacitete drugih gospodarskih subjektov Skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 se lahko gospodarski subjekt (kadar je to primerno) za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (torej poleg partnerjev in podizvajalcev), ne glede na pravno naravo povezave z njimi. Sodišče EU - C-176/98 Holst Italia SpA V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik njegovo ponudbo izloči.

Kapacitete drugih gospodarskih subjektov Ponudniki morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje). DKOM 018-181/2013-7 Kot zmogljivosti si je v smislu opreme od tretjih gospodarskih subjektov izposoditi predvsem tehnično opremo, kadre, mehanizacijo ali finančna sredstva. DKOM 018-33/2013-6 in št. 018-82/2013-5 DKOM je prav pred kratkim (018-160/2013-3) razveljavila naročnikovo zahtevo, v skladu s katero mora najemodajalec opreme v ponudbi nastopati kot partner oz. podizvajalec.

Kapacitete drugih gospodarskih subjektov Referenc ni primerno obravnavati kot “kapacitet” v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete oz. zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče “izposojati”, ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra. DKOM 018-426/2012-10, 018-298/2012

Neobičajno nizka ponudba Bodisi po presoji naročnika bodisi obligatorno. 1. Po presoji naročnika: Neobičajno nizka ponudba daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Postopek: Naročnik pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, ter od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči.

Neobičajno nizka ponudba 2. Obligatorno po določbi zakona (49. člen ZJN-2 oz. 50. člen ZJNVETPS), t.j. ne glede na naročnikov dvom o možnosti izvedbe naročila: če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe in je vrednost neke ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb ter za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe (samo če je prejel vsaj 4 ponudbe!). Odločitev o tem, ali bo pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje, vendar samo tedaj, kadar niso izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje (če naročnik npr. prejme samo 3 ponudbe, pogoji niso izpolnjeni) DKOM 018-111/2013, 018-193/2013-2

Odločitev o oddaji naročila 1. Naročnik mora svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. 2. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja, in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede 3. Naročnik mora o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike in odločitev vročiti v skladu z ZUP.

Dodatna obrazložitev Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila: Ponudnik lahko zahteva dodatno obrazložitev, če naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni navedel: razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ali prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Kadar ponudnik zahteva dodatno obrazložitev, teče rok za vložitev zahtevka za revizijo od prejema naročnikovega odgovora na to zahtevo. Zloraba instituta dodatne obrazložitve s strani ponudnika je prekršek po ZJN-2.

Sprememba odločitve o oddaji naročila na podlagi ugotovitev v postopku pravnega varstva; z namenom odprave nezakonitosti na lastno pobudo naročnika, vendar le: po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, do pravnomočnosti odločitve in če ni bil vložen zahtevek za revizijo; nova odločitev nadomesti prejšnjo; zoper novo odločitev je zagotovljeno pravno varstvo.

Sprememba odločitve o oddaji naročila Izrecen odstop DKOM od svoje lastne prakse (odločitev 018-133/2014-8 z dne 29.7.2014 in 018-189/2014-9 z dne 2.9.2014) DKOM zapiše, da naročniku ni mogoče očitati kršitev v postopku oddaje naročila, ko je sprejel odločitev, s katero je prej sprejeto odločitev razveljavil, in pri tem ni sprejel nove meritorne odločitve, ker zakonski pogoji za sprejem (nove) meritorne odločitve še niso bili izpolnjeni. DKOM s tem stališče, po katerem naročnik na podlagi petega odstavka 79. člena ZJN-2 ne more razveljaviti (predhodne) odločitve o oddaji naročila, vrniti postopka v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb in (šele nato) sprejeti nove odločitve, oceni kot nevzdržno, zato ga opušča.

Odstop od izvedbe javnega naročila Pogoji: po sprejemu odločitve o oddaji naročila, obvezno je soglasje nadzornega organa IN da: naročnik predmeta javnega naročanja ne potrebuje več; ni zagotovljenih sredstev; utemeljen sum, de je vsebina pogodbe posledica storjenega kaznivega dejanja; izredne okoliščine, ki jih naročnik ni mogel predvideti ali nanje vplivati, vendar zaradi njih z izbranim ponudnikom izvedba pogodbe ni mogoča.

Možne odločitve v postopku javnega naročanja vir: Maja Koković, MF izločitev nepopolnih ponudb odločitev o oddaji naročila sklenitev pogodbe predložitev ponudb odpiranje ponudb pregled in razvrstitev ustavitev postopka zavrnitev vseh ponudb odstop od izvedbe javnega naročila vrniti neodprte ponudbe obveščanje nadzornika o odločitvi obveščanje ponudnikov o odločitvi soglasje nadzornega organa obvestilo o oddaji naročila dodatne info, popravek, nedokončan postopek

Bistvene spremembe pogodbe o JN Pogodba o izvedbi naročila, ki jo podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije, razen v primeru, ko je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom (71. člen ZJN-2 oz. 74. člen ZJNVETPS).

Bistvene spremembe pogodbe o JN Dolžnost pridobitve soglasja nadzornega organa oz. vlade, če sprememba pomeni spremembo predmeta pogodbe, vključno s spremembo obsega predmeta naročanja, ali povečanje cene ali vrednosti pogodbe. Izjema: če se pogodba spreminja zaradi valorizacije denarnih obveznosti v večletnih pogodbah javnega sektorja, ali zaradi odpiranja konkurence pri izvajanju okvirnega sporazuma ali če je vrednost sprememb nižja od 10.000 eurov brez DDV ali če vrednost sprememb predstavlja manj kot 5 % vrednosti prvotnega naročila. Naročnik mora v predlogu za izdajo soglasja navesti razloge za spremembo pogodbe in jih utemeljiti (29. člen ZJN-2, 35. člen ZJNVETPS)

Bistvene spremembe pogodbe o JN Spremembe pogodbe o javnem naročilu med njeno veljavnostjo pomenijo novo oddajo naročila, če: »so bistveno drugačne od pogajanj, ki so že bila opravljena, in zato izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih pogojev pogodbe«. Sodišče EU C‑337/98 Komisija proti Franciji Bistvena sprememba pogodbe je nedvomno taka sprememba predmeta javnega naročila, zaradi katere bi naročnik v predhodno izvedenem postopku lahko pričakoval večjo konkurenco oziroma širši krog ponudnikov, če bi take spremenjene zahteve določil že v prejšnjem postopku.

Bistvene spremembe pogodbe o JN Sprememba javnega naročila med njegovo veljavnostjo lahko šteje za bistveno v naslednjih štirih primerih (C-454/06 pressetext): če ta uveljavlja pogoje, ki bi, če bi bili prisotni v postopku prvotne oddaje, omogočali vstop drugim ponudnikom kot tistim, ki so bili prvotno sprejeti, oziroma bi omogočali izbiro druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno sprejeta, če je s spremembo naročilo močno razširjeno na storitve, ki v prvotnem naročilu niso bile predvidene, če gre za položaj, v katerem je s spremembo spremenjeno ekonomsko ravnovesje pogodbe v prid ponudniku, ki mu je bilo dodeljeno naročilo, na način, ki ni bil predviden v pogojih prvotnega naročila, če gre za položaj, v katerem je sopogodbenik, ki mu je naročnik prvotno dodelil naročilo, nadomeščen z novim sopogodbenikom, razen če je bila ta »nadomestitev predvidena v pogojih prvotnega naročila, na primer kot določba o podizvajalcu«.

Varstvo podatkov Zaupnost: Javnost: tajni podatki, poslovne skrivnosti, osebni podatki; imena in predložene ponudbe do odpiranja ponudb; varovanje teh podatkov zagotovi naročnik. Javnost: izrecno opredeljeni javni deli ponudbe; celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu, razen poslovnih skrivnosti in tajnih podatkov, je javna po datumu oddaje javnega naročila; določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja se ne uporabljajo do datuma oddaje javnega naročila (op.: Datum oddaje naročila: dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna, tj, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva)

Vpogled v ponudbe je brezplačen; Namen: seznaniti se z pomanjkljivostmi izbrane oz. boljših ponudb; seznaniti se s podatki iz konkurenčnih ponudb? Vpogled v ponudbe: vpogled v druge ponudbe in celotno dokumentacijo, razen v tiste dele, ki štejejo za poslovno skrivnost ali tajne podatke; na zahtevo ponudnika; po sprejemu odločitve o oddaji naročila; “zaradi suma, da je naročnik kršil zakon”; organizira se: a) v roku 25 dni od prejema zahteve, b) najkasneje 3 dni pred potekom obdobja mirovanja v primeru “suma”; je brezplačen; ponudniku, v čigar ponudbo se opravi vpogled, se omogoči, da je prisoten na vpogledu – seznanitev z lokacijo in terminom vpogleda; na vpogledu je možno prepisati podatke, pridobiti fotokopijo ali e-zapis fotokopije ponudbe.

Praksa DKom glede vpogleda Katalog: ker so podatki iz kataloga z objavo na spletu postali dostopni širšemu krogu ljudi, da taki podatki že pojmovno ne morejo veljati za poslovno skrivnost. Bistvo poslovne skrivnosti je ravno v tem, da je znana oziroma dostopna samo omejenemu krogu ljudi, kar pomeni, da poslovne skrivnosti ne morejo predstavljati informacije, ki jih lahko pridobi vsakdo. Zato gre ugotoviti, da je bil naročnik vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v te podatke. 018-454/2011-4, 018-105/2013-3 Bančna garancija: Čeprav določeni elementi bančne garancije lahko predstavljajo poslovno skrivnost, to ne more veljati za tiste elemente, ki izkazujejo izpolnjevanje naštetih naročnikovih zahtev. Naročnik bi zato moral vlagatelju dopustiti vpogled v tiste dele bančne garancije, iz katerih je razvidno, da predložena garancija izpolnjuje naročnikove zahteve, ki se nanašajo na njeno višino, nepreklicnost, brezpogojnost in plačljivost na prvi poziv ter rok veljavnosti. 018-348/2011-9

Praksa DKom glede vpogleda Javne reference - javen je podatek o referenci zasebnega subjekta, ki izhaja iz javnega naročila, DKOM 018-139/06-33-1556 in 018-046/2010-9 Reference med subjekti zasebnega prava – podatki o izvedbi gradnje oz. investitorju in izvajalcu so že na podlagi 82. člena Zakona o graditvi objektov javni. Investitor mora po ZGO-1 poskrbeti za označitev gradbišča s tablo, na kateri so navedeni vsi udeleženci pri graditvi objekta, imena, priimki, nazivi in funkcija odgovornih oseb ter podatki o gradbenem dovoljenju, s čimer so udeleženci pri graditvi objektov investitor, projektant, izvajalec, nadzornik in revident. Kar napeljuje na zaključek, da v primeru, če je izbrani ponudnik nastopal kot izvajalec gradbenih del in so ti podatki morali biti že razkriti na podlagi ZGO-1, takšen podatek ne more več predstavljati poslovne skrivnosti, če je že postal znan širšemu krogu ljudi. DKOM 018-205/2012-7, 018-342/2012-8

Praksa DKom glede vpogleda BON obrazci, podatki o TRR, odprtih pri bankah – niso poslovna skrivnost . DKOM 018-205/2012-7 podizvajalci - podatek, kdo (neposredno ali posredno) sodeluje na javnih razpisih, po roku za odpiranje ponudb ne more biti več zaupen in ne more biti določen za poslovno skrivnost; DKOM 018-050/2011-4, 018-139/06

Uredba o finančnih zavarovanjih V normativni ureditvi, ki jo Uredba prinaša, velja predvsem izpostaviti naslednjo vsebino določb: širšo možnost finančnih zavarovanj (3. člen); neprimernost zahtev po izjavah o izdaji garancije (3. člen); določitev primerov, ko ni primerno zahtevati bančne garancije (4. člen); možnost večjega števila zavarovanj, tako za doseganje obsega zavarovanja, kot časa, potrebnega za zavarovanje (5. člen); določitev primerov, ko naj se (ne)zahteva zavarovanj(e)a za resnost ponudb in določitev najvišje višine tega zavarovanja (6. člen); določitev najvišje višine zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (7. člen) in določitev najvišje višine zavarovanja za odpravo napak v garancijskem roku (8. člen). 

Poseg Uredbe o finančnih zavarovanjih v vsebino pogodbe Zastavlja se vprašanje, kakšno je razmerje med pogodbenimi določili o višini finančnih zavarovanj (zlasti bančne garancije) in (možnim) posegom Uredbe v obstoječe pogodbene zaveze. Skladno z določbo drugega odstavka 17. člena Obligacijskega zakonika, so določbe predpisov, s katerimi je delno ali v celoti določena vsebina pogodb, sestavni del teh pogodb in jih dopolnjujejo ali pa stopajo na mesto pogodbenih določil, ki niso v skladu z njimi. Gre za t.i. institut obvezne vsebine pogodbe, ki sanira posamezne (ne vse) kršitve oz. odstopanja pogodbenih določil s kogentnimi predpisi. Obvezna vsebina velja ne glede na pogodbeno voljo strank, ki v tem delu svojega razmerja ne morejo prosto oblikovati.

Poseg Uredbe o finančnih zavarovanjih v vsebino pogodbe Pri Uredbi o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju gre za t.i. nepravo retroaktivnost (gl. npr. ustavno odločbo U-I-382/02), saj prehodnih določb, ki bi uredile že nastala razmerja, nima. Ustava izrecno varuje pridobljene pravice le zoper zakonske posege z učinkom za nazaj (drugi odstavek 155. člena Ustave), to pa ne pomeni, da varstvo že pridobljenih pravic zoper zakonske posege za čas po uveljavitvi zakona, kar se označuje tudi kot neprava retroaktivnost, v našem ustavnem sistemu ni zagotovljeno. Glede vprašanja, ali je Uredba kot takšna skladna z ustavo in zakoni, je lahko zgolj predmet določanja Ustavnega sodišča RS.

UREDBA in acquis communautaire Vprašanje »bistvenosti« posega je treba presojati z vidika načela sorazmernosti, kjer je mogoče zaključiti, da je sprememba »nebistvena«, če bi bila prisotna v prvotnem naročilu, ne bi niti teoretično mogla vplivati na krog potencialnih ponudnikov oziroma naročnikovo izbiro; Npr. večina ponudnikov bila izločenih zaradi nezmožnosti predložitve zahtevane bančne garancije, pa bi nižjo bančno garancijo lahko predložila ali pa so ponudniku neuspešno uveljavljali ugovor zoper višino bančne garancije, ….

Pravila JN ter Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno V Uradnem listu RS št. 32/2014 je bil objavljen Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, skladno s katerim morajo naročniki: v pogodbi, iz katere izhaja upravičenost do javnih sredstev, vključno s sredstvi Evropske unije, dodeljenimi na podlagi javnega razpisa ali javnega povabila, namenjenega programom zaposlovanja in usposabljanja, ki predstavljajo državno pomoč ali pomoč po pravilu »de minimis«, določiti obveznost vračila takšnih javnih sredstev, ki jih prejme pravna oseba, tuj pravni subjekt ali samozaposlena oseba, izplačana v obdobju dvanajstih mesecev pred sestavo prvega zapisnika nadzornega organa do pravnomočno izrečene globe za prekršek: nezakonita zaposlitve državljana tretje države.

Revizija postopkov javnega naročanja Zakon o pravnem varstvu v postopkih javngea naročanja (ZPVPJN): ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil in določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic po tem zakonu. Pravno varstvo v postopkih javnega naročanja temelji na načelih zakonitosti, hitrosti in učinkovitosti, dostopnosti, javnosti in kontradiktornosti.

Revizija postopkov javnega naročanja Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je zagotovljeno v: predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo, in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem. ZPVPJN, ki je stopil v veljavo 3.6.2011, predstavlja implementacijo Direktive 2007/66/ES.

Dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila: če se naročilo odda ponudniku, ki ni najugodnejši ali ne izpolnjuje obveznih pogojev iz razpisne dokumentacije če je dopuščena sprememba ponudbe v nasprotju s pravili dopustnih dopolnitev ponudbe če gre za oddajo naročila brez objave obvestila o naročilu na portalu JN če rok za prejem ponudb zainteresiranim ponudnikom glede na zahtevnost razpisne dokumentacije onemogoča pripravo popolne ponudbe.

Dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil Zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Nova praksa DKOM! Ni dovolj zahteva za pojasnilo ali vprašanje ali zahteva po odpravi nejasnosti.

Aktivna legitimacija v postopku revizije JN Aktivno legitimacijo ZPVPJN priznava: vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, zagovorniku javnega interesa. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. … Če v skladu s petim odstavkom 5. člena tega zakona oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila.

Aktivna legitimacija v postopku revizije JN AKTIVNA LEGITIMACIJA – primer odločitve DKOM sklep št. 018 – 130/2011: “Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila utemeljeno spoznana kot neprimerna in posledično kot nepopolna, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, vlagatelju v nadaljevanju ni več mogoče priznati pravnega interesa, saj realna stopnja verjetnosti nastanka škode ni več podana. Vlagatelj namreč celo v primeru, če bi se njegovi revizijski očitki glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazali za utemeljene, zaradi nepopolnosti svoje ponudbe, dejansko nima več možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik.”

Obvezne sestavine zahtevka za revizijo 1. ime in naslov vlagatelja zahtevka (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) ter kontaktno osebo, 2. ime naročnika, 3. oznako javnega naročila ali odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, 4. predmet javnega naročila, 5. očitane kršitve, 6. dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, 7. pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem, 8. navedbo, ali gre v konkretnem postopku javnega naročila za sofinanciranje iz evropskih sredstev in iz katerega sklada.

Taksa v postopku revizije Vlagatelj mora zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse: 1. Kadar se zahtevek za revizijo nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, znaša taksa: 1.500 eurov, če so predmet naročila blago ali storitve in se javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti; 2.500 eurov, če so predmet naročila gradnje in se javno naročilo oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti; 3.500 eurov, če so predmet naročila blago ali storitve in se javno naročilo oddaja po odprtem pospredhodni objavi, postopku s pogajanji brez predhodne objave ali konkurenčnem dialogu; 7.000 eurov, če so topku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji po predmet naročila gradnje in se javno naročilo oddaja po odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji po predhodni objavi, postopku s pogajanji brez predhodne objave ali konkurenčnem dialogu.

Taksa v postopku revizije 2. V ostalih primerih znaša taksa dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 eurov in ne več kot 25.000 eurov. Če se zahtevek za revizijo vloži pred odpiranjem ponudb, se višina takse iz tega odstavka odmeri od ocenjene vrednosti sklopa ali javnega naročila. 3. Ne glede na prvi in drugi odstavek tega člena znaša taksa 1.000 eurov, če se zahtevek za revizijo nanaša na: storitve iz Seznama storitev B ali Seznama storitev na področju obrambe in varnosti B, oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, oddajo posameznega naročila v dinamičnem nabavnem sistemu ali javni natečaj.

Vložitev zahtevka za revizijo Zahtevek za revizijo se vloži pisno neposredno pri naročniku, po pošti priporočeno ali priporočano s povratnico ali z elektronskimi sredstvi. Vlagatelj mora kopijo zahtevka za revizijo hkrati posredovati ministrstvu, pristojnemu za finance. O vloženem zahtevku za revizijo mora naročnik v treh delovnih dneh od prejema tega zahtevka obvestiti ponudnike, ki so v postopku oddaje javnega naročila oddali ponudbo.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo V osmih delovnih dneh od dneva: objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, prejema povabila k oddaji ponudb. po odločitvi o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti rok za vložitev zahtevka za revizijo začne teči od prejema te odločitve.

Opozorilo - roki 1. Zahtevka za revizijo iz ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb. 2. Kadar naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni, se ne glede na vrsto postopka oddaje javnega naročila, glede rokov za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, uporablja prejšnji odstavek.

Opozorilo - roki 3. Vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. 4. Če se v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, je rok za vložitev zahtevka za revizijo pet delovnih dni od prejema te odločitve.

Vračilo takse TEMELJ ZA VRAČILO TAKSE (prvi odstavek 72. člena ZPVPJN): plačnik ni vložil zahtevka za revizijo, čeprav je plačal za predrevizijski in revizijski (?) postopek zahtevek za revizijo se nanaša na postopek, ki ni JN umik zahtevka za revizijo po prejemu naročnikove odločitve, s katero je bil zahtevek za revizijo zavrnjen (vendar pred sprejemom odločitve DKOM!) ROK ZA VLOŽITEV ZAHTEVKA ZA VRAČILO: v 10 delovnih dneh od plačila takse v 20 delovnih dneh od prejema odločitve naročnika ali DKOM o zavrženju v 3 delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo (v tem primeru je upravičen samo do povračila polovice plačane takse) Zagovornik javnega interesa je oproščen plačila takse.

Izjasnitev izbranega ponudnika kadar se zahtevek za revizijo vloži zoper odločitev o oddaji javnega naročila: v tem primeru mora naročnik kopijo zahtevka najpozneje v treh delovnih dneh od prejema posredovati izbranemu ponudniku izbrani ponudnik se lahko v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo naročniku izjasni o navedbah vlagatelja.

Odločanje naročnika o zahtevku Zavrženje zahtevka za revizijo: če ni bil vložen pravočasno če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena tega zakona če vlagatelj ni predložil potrdila o plačilu takse ali da ni bila plačna ustrezna taksa

Odločanje naročnika o zahtevku Naročnik lahko: zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen, če ugotovi, da ob upoštevanju navedb v zahtevku ne bi sprejel drugačne odločitve v postopku oddaje javnega naročila ali da njegovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila bistveno ne vpliva ali bistveno ne more vplivati na oddajo javnega naročila; zahtevku za revizijo ugodi, zaradi česar delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja ali odpravi kršitev.

Roki, v katerih mora naročnik odločiti V osmih delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo: kadar se zahtevek za revizijo nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, od poteka roka za izjasnitev izbranega ponudnika, kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti

Nadaljevanje pravnega varstva Kadar naročnik zahtevek za revizijo zavrne, mora najpozneje v treh delovnih dneh od sprejema odločitve iz prvega odstavka prejšnjega člena zahtevek za revizijo, vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji (v izvirniku, popolna, kronološko urejena in opremljena s popisom dokumentov v zadevi, sicer Državna revizijska komisija v treh delovnih dneh od prejema dokumentacije od naročnika zahteva njeno dopolnitev). Kadar naročnik zahtevku za revizijo ugodi in le delno razveljavi postopek javnega naročanja, lahko vlagatelj v roku treh delovnih dni od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo pri naročniku vloži predlog za začetek revizijskega postopka.

Nadaljevanje pravnega varstva Če vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika (gre za t.i. molk naročnika), lahko začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku.

Opredelitev do navedb naročnika Vlagatelj se lahko v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj posreduje opredelitev iz tega odstavka Državni revizijski komisiji in naročniku.

Odločanje DKom o zahtevku za revizijo DKOM mora o zahtevku za revizijo odločiti in izdati sklep najpozneje v 15 delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka in celotne dokumentacije. V utemeljenih primerih lahko Državna revizijska komisija rok podaljša za največ 15 delovnih dni, o čemer mora pred potekom roka iz prejšnjega stavka obvestiti naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika. Po noveli ZPVPJN iz 2013: Prednostno odločanje DKOM o postopkih, ki se sofinancirajo iz evropskih sredstev

Pritožbeni postopek Pritožba se lahko vloži zoper odločitev naročnika: o zavrženju zahtevka za revizijo in o stroških v predrevizijskem postopku in sicer najpozneje v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve. Pritožba se vloži neposredno pri naročniku ali pošlje po pošti priporočeno s povratnico (kopija pritožbe se posreduje na MF). DKom mora o pritožbi odločiti v osmih delovnih dneh od prejema celotne dokumentacije.

Sodno varstvo Uveljavlja ga: oseba, ki ima pravni interes (ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila ali posameznega naročila in ki ji je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda) zagovornik javnega interesa.

Razlogi za ničnost pogodbe Pogodba je nična: 1. če je sklenjena v vsebini, ki je posledica storjenega kaznivega dejanja naročnika ali izbranega ponudnika ali njegove odgovorne osebe; 2. če je sklenjena brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah zakona, ki ureja javno naročanje, moral izvesti; 3. če je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave in niso izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka; 4. če je naročnik, upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi zaradi predhodno neuspešnega postopka oddaje javnega naročila ter v postopku ni objavil obvestila o naročilu in niso izpolnjeni pogoji za izvedbo tega postopka; 5. če naročnik ni objavil obvestila o naročilu, pa bi ga v skladu z določbami zakona, ki ureja javno naročanje, moral objaviti na portalu javnih naročil in/ali v Uradnem listu Evropske unije;

Razlogi za ničnost pogodbe 6. če naročnik ne glede na zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon v postopku oddaje javnega naročila ne upošteva obdobja mirovanja, pod pogojem, da je storil kršitev, ki vpliva na ponudnikove možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši; 7. če naročnik v nasprotju s prvim odstavkom 17. člena tega zakona in ne glede na četrti odstavek 20. člena tega zakona po vloženem zahtevku za revizijo z izbranim ponudnikom sklene pogodbo, pod pogojem, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila storil kršitev, ki vpliva na ponudnikove možnosti za dodelitev javnega naročila; 8. če pogodba v nasprotju z zakonom, ki ureja javno naročanje, bistveno odstopa od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije in je naročnik ali izbrani ponudnik ali njegova odgovorna oseba ali s katerim koli od njih povezana oseba s tem pridobila premoženjsko korist.

PODELJEVANJE KONCESJ S POUDARKOM NA PODROČJU (LOKALNIH) JAVNIH SLUŽB

Analiza nove direktive EU s področja koncesij Uvod Na predavanju bomo najprej prikazali vsebino nove Direktive o podeljevanju koncesij Direktivo 2014/23/EU. S sprejetjem naslovne direktive se prvič na nivoju Evropske Unije enotno in jasno določajo pravila za podeljevanje koncesijskih pogodb (in ne zgolj koncesij javnih gradenj). Namen sprejema te direktive je bil v določitvi jasnih in enostavnih pravil za podeljevanje koncesijskih pogodb (preambula 1 glasi: »Ker na ravni Unije ni jasnih pravil …. ni pravne varnosti…«), upoštevaje specifičnosti koncesij v primerjavi z javnimi naročili (tako preambula 2) ob tem pa ne posegati v pravico držav članic, da same izbirajo način izvajanja gradnje ali zagotavljanja storitev javnosti neposredno ali da jih prenesejo na tretje osebe (podelijo koncesijo).

Zakaj je bila potrebna? Ni jasnih pravil/ni pravne varnosti, Specifičnost koncesij v primerjavi z javnimi naročili - Operativno tveganje – VEČ KASNEJE negospodarske storitve splošnega pomena ne bi smele spadati v področje uporabe te direktive VEČ KASNEJE takšne pogodbe lahko, vendar ne nujno, vključujejo prenos lastništva na javne naročnike ali naročnike, vendar javni naročniki ali naročniki vedno pridobijo koristi od zadevnih gradenj ali storitev. zgolj financiranje dejavnosti, zlasti prek nepovratnih sredstev, ne spada v področje uporabe te direktive med koncesije ne bi smeli biti uvrščeni nekateri akti držav članic, na primer dovoljenja ali licence, popolnoma upravno razmerje zaradi nepogodbenega značaja ne bi smelo spadati v področje uporabe postopkov za podelitev koncesije. …

Analiza nove direktive EU s področja koncesij V nadaljevanju bomo podrobneje analizirali ureditev v zvezi z vprašanji »in house« razmerij in modifikacijo pogodb v času njihove veljave. Zakaj ravno naslednji temi? Dasiravno rok oziroma ravno zato, ker rok za implementacijo direktive še ni potekel, velja oba inštituta prikazati, kot pregled sinteze ustaljene prakse Sodišče EU; zato ima v tem delu prispevek, simbolično zapisano, neposredni (takojšnji) učinek. Op. potrditev sem pred dnevi zasledil objavljeno v italijanski reviji upravnega prava, (http://www.giurdanella.it/2014/07/03/limmediata-applicabilita-dellart-12-direttiva-appalti-201424ue-nellordinamento-interno/), kjer se sklicuje na stališče Italijanskega Ustavnega sodišča.

Analiza nove direktive EU s področja koncesij Dasiravno morda na prvi pregled spregledano pa bo zagotovo za nacionalni pravni red (verjetno, vsled tega, da so že dosedaj koncesije pretežno že bile normirane) najvidnejše pravilo o razširitvi pravovarstvenih direktiv tudi na koncesije, ki so predmet direktive (preambula 81 in 46. In 47. člen direktive), s posledico dolžnega poenotenja oziroma vsaj bistvenega približanja (sedaj praktično diametralno nasprotno urejenih) pravil pravnega varstva na področju koncesij in javnih naročil.

Analiza nove direktive EU s področja koncesij Negospodarske storitve splošnega pomena? V preambuli direktive je poudarjeno, da v njeno področje uporabe ne bi smele spadati negospodarske storitve splošnega pomena (preambula 6 in drugi odstavek 4. člena: Negospodarske storitve splošnega pomena ne spadajo v področje uporabe te direktive.) ter njene določbe ne bi smele povzročiti liberalizacijo storitev splošnega gospodarskega pomena, ki so pridržane za osebe javnega ali zasebnega prava, ali privatizacije oseb javnega prava, ki opravljajo storitve (preambula 7).

Nacionalna pravna ureditev koncesij in drugih oblik javno-zasebnega partnerstva Vsebina javno-zasebnega partnerstva Čeprav pri javno-zasebno partnerstvu ne gre za enotno definiran pravni pojem pa lahko po vsebini vanj bolj ali manj nesporno vključimo dve vrsti projektov: zasebnega vlaganja v javne projekte in/oziroma javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu.

Kaj ne sodi pod pojem koncesije (in hkrati ne sodi pod pojem javnozasebnega partnerstva po nacionalni zakonodaji) Koncesije so vezane na opravljanje dejavnosti; na predstavitvi Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb dne 19.3.2014 v Bruslju je bilo to posebej izpostavljeno tudi v nagovoru predstavnikov evropske komisije in parlamenta in v priloženem gradivu (New rules on public contracts and concessions, Simpler and more flexible:: »Neither does it qualify as a concession if an economic operator is authorised to exploit certain public domains, notably in the maritime, inland port or airport sectors, without rendering any specific works or services to the contracting authority«.

Oblike javno-zasebnega partnerstva Razmerje javno-zasebnega partnerstva se lahko izvaja kot: razmerje pogodbenega partnerstva (pogodbeno partnerstvo), razmerje statusnega (institucionalno, equity) partnerstva (statusno partnerstvo). Pogodbeno partnerstvo ima lahko naravo: koncesijskega razmerja (koncesijsko partnerstvo; zlasti koncesija gradnje), javno-naročniškega razmerja (javno-naročniško partnerstvo).

javno-zasebnega partnerstva Pogodbene oblike javno-zasebnega partnerstva Koncesije gradenj Edina oblika koncesij, ki je bila urejena v sekundarni zakonodaji na ravni EU, konkretno v Direktivi 2004/18/EC (kar pripelje s seboj obveznost objave javnega razpisa, ….). Na področju razvoja inštituta koncesij Sodišče EU izoblikovalo obsežno sodno prakso, ki je tako pravila primarne kot tudi sekundarne zakonodaje v zadnjih letih dodobra zapolnila. Vse to nam omogoča lažjo in pravilnejšo razlago določb nacionalnega prava, ki inštitut koncesije gradenj urejajo v Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), zlasti v IV. delu tega zakona (79.–91. člen).

javno-zasebnega partnerstva Pogodbene oblike javno-zasebnega partnerstva Podeljevanje koncesij storitev po drugi strani ni bilo podrejeno pravilom Direktive 2004/18/ES. Kljub temu pa prevladuje stališče, da temeljna načela evropskega prava (nediskriminacija, transparentnost, sorazmernost in medsebojno priznavanje) tako pri koncesijah gradenj kot tudi pri koncesijah storitev, zavezujejo k nekaterim obveznim ravnanjem. Splošno sodišče EU (t. i. sodišče prve stopnje) je v zadevi T-258/06, Nemčija proti Evropski komisiji ponovilo stališče sodne prakse o tem, da temeljna načela evropskega prava (nediskriminacija, transparentnost, sorazmernost in medsebojno priznavanje) tudi pri koncesijah storitev, zavezujejo k nekaterim obveznim ravnanjem.

Javnonaročniško partnerstvo Uporaba pravil javnega naročanja v postopkih PPP V praksi se kot eno najtežjih postavlja vprašanje razmejitve med obema navedenima oblikama pogodbenega partnerstva. Razmejitev med javno-naročniškim in koncesijskim partnerstvom izhaja iz pravil evropskega prava, zlasti stališč Sodišča EU, ki predstavljajo tudi enega izmed najpomembnejših virov urejanja javno-zasebnega partnerstva. V dvomu se šteje, da gre za razmerje javnega naročila, t.j. javno-naročniško partnerstvo, čeprav je znana tudi bolj uravnotežen pristop.

Javnonaročniško partnerstvo Uporaba pravil javnega naročanja v postopkih PPP V dvomu se šteje, da gre za razmerje javnega naročila, t.j. javno-naročniško partnerstvo (27. člen ZJZP) Primeri: javna razsvetljava (skupaj z dobavo električne energije?), redno vzdrževanje občinski cest?

Ureditev statusnega JZP (Slo) ZJZP statusno partnerstvo ureja glede na vsebino pravnega razmerja. V odvisnosti od pravne narave in vsebine razmerja se bodo uporabila pravila: koncesije (gradenj) – glej nadaljevanje, prodaje javnega premoženja …- glej ZJF ali javnih naročil (C 29/04, Mödling) – glej ZJN-2.

javno-zasebnega partnerstva Postopek javno-zasebnega partnerstva 8. člen - ocena možnosti javno-zasebnega partnerstva 11. člen – odločitev o javno zasebnem partnerstvu 31. člen in nasl. – predhodni postopek (ecx. ZGJS) 36. člen in nasl. – akt o javno-zasebnem partnerstvu (koncesijski akt) lahko tudi skupaj z odločitvijo – 11. člen 42. člen in nasl. – javni razpis 53. člen in nasl. – izbira (praviloma akt poslovanja) 61. člen in nasl. – pravno varstvo (pritožba, revizija, upravni spor) - naslednja stran 68. člen in nasl. – sklenitev pogodbe (koncesijska p.)

Koncesijska pogodba razmerje ZJZP – ZGJS Nastajanje koncesijskega razmerja do sklenitve koncesijske pogodbe: Če potek postopka na podlagi primarnosti uporabe določb ZGJS v povezavi ZJZP in medsebojne kombinacije obeh zakonov kratko opišemo, moramo izvesti najmanj naslednje faze postopka: 1. vloga o zainteresiranosti po ZGJS, ki jo je potrebno posredovati občini – 34. člen 2. koncesijski akt po ZGJS – 32. člen in nasl. (s hkratno vsebino akta o javno-zasebnem partnerstvu po ZJZP)

Koncesijska pogodba razmerje ZJZP – ZGJS 3. javni razpis po ZGJS - 36. in člen in nasl. (s hkratno vsebino javnega razpisa po ZJZP) 4. odločba o izbiri koncesionarja (ZGJS - 36. člen in nasl., ZJZP), 5. pravno varstvo (ZGJS - 36. in člen in nasl., ZJZP), 6. sklenitev koncesijske pogodbe po ZJGS - 39. in člen in nasl., ki predstavlja hkrati pogodbo o JZ partnerstvu po ZJZP

javno-zasebnega partnerstva pravno varstvo v revizijskem postopku Postopek javno-zasebnega partnerstva Kot smo povedali ima lahko pogodbeno javno-zasebno partnerstvo tudi javno-naročniško naravo: pravno varstvo v revizijskem postopku V skladu z 62. členom ZJZP se v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj,  pravno varstvo zagotavlja v skladu z Zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil.

javno-zasebnega partnerstva Postopek javno-zasebnega partnerstva sodno varstvo Zoper dokončno odločbo o izbiri oziroma drug akt izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, je mogoče začeti upravni spor. Kaj pravi sodna praksa?

Sklenitev in vsebina koncesijske pogodbe Koncesijska pogodba je upravna in nominatna (imenska) pogodba, zato njena uvrstitev v sistem pogodb obligacijskega prava ni povsem ustrezna. Vsled tega ZGJS/ZJZP njeno vsebino (ne zgolj javnopravne omejitve) posebej normirajo.

PRAVNE OSEBE JAVNEGA PRAVA KOT JAVNI NAROČNIKI

Kaj so pravne osebe javnega prava? Obravnava statusni oblik je v okviru tega predmeta osredotočena na pravne oblike zasebnega prava, zlasti na gospodarske družbe. Status osebe javnega prava se opredeljuje glede na: ustanovitev osebe javnega prava javna narava funkcij oziroma delovanja sredstva in financiranje uporaba javnega prava pri notranjih in zunanjih razmerjih …. država, lokalne skupnosti …

Kaj so pravne osebe javnega prava? 3. člen Zakona o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti (ZSPDSLS), Uradni list RS, št. 86/2010,) osebe javnega prava izrecno definira, in sicer: 9. osebe javnega prava so država, samoupravne lokalne skupnosti, javni zavod, javni gospodarski zavod, javna agencija, javni sklad in javno podjetje.  

Javno podjetje Javna podjetje izvajajo zlasti (lokalne) gospodarske javne službe varstva okolja. Javno podjetje se kot statusna oblika ustanovi v eni izmed pravno organizacijskih oblik gospodarskih družb. Javno podjetje ustanovi (država oziroma) lokalna skupnost. (privatizirano izvajanje gospodarskih javnih služb: KONCESIJE, koncesionar in javno podjetje se izključujeta) Že več let v pripravi nova zakonodaja, ki bi urejala položaj javnega podjetja, vendar do njene uveljavitve še ni prišlo.

Zavodi (1), javni zavodi in javni-gospodarski zavodi Za opravljanje javnih služb se ustanovijo javni zavodi. Soustanovitelji javnega zavoda so lahko tudi druge pravne in fizične osebe. Javni zavod je pravna oseba, če …ni z zakonom oziroma Javni zavod upravlja svet, ki je sestavljen tripartitno. Poslovodno funkcijo opravlja direktor. Posebna, izjemna oblika gospodarskih javnih služb pa je javni gospodarski zavod. (1) V tem okviru se, zaradi celostnega prikaza, poleg javnih zavodov, kot nedvomno oseb javnega prava, obravnava tudi »zavodi« (torej »nejavni« zavodi), za katere pa ni mogoče trditi, da gre za osebe javnega prava.

Javna agencija Javna agencija je še ena izmed statusnih oblik oseb javnega prava. Ureja jo Zakon o javnih agencijah (Uradni list RS, št. 52/2002). Javna agencija se ustanovi za opravljanje regulatornih, razvojnih ali strokovnih nalog v javnem interesu. Javna agencija tako opravlja t.i. regulatorne, razvojne in strokovne, poleg teh pa še nadzorstvene naloge. Pri izvajanju nalog je javna agencija samostojna. Javno agencijo lahko ustanovi Republika Slovenija ali samoupravna lokalna skupnost ali zveza samoupravnih lokalnih skupnosti. Organa javne agencije sta svet javne agencije in direktorica oziroma direktor.

Javni sklad Javni sklad je pravna oseba javnega prava, ki jo ustanovitelj ustanovi za izvajanje svoje politike na področju izvajanja socialne, kulturne, okoljske, stanovanjske, prostorske, kmetijske, naravovarstvene, rudarske ali drugih politik ustanovitelja, poravnavanja dolgoročnih obveznosti ustanovitelja, upravljanja nepremičnin ustanovitelja, spodbujanja ustvarjalnosti v znanosti, kulturi in izobraževanju z dodeljevanjem nagrad, štipendij, šolnin, financiranjem projektov in drugimi oblikami spodbud, in izvajanja drugih dejavnosti, določenih z zakonom. Status in organizacijo javnih skladov ureja Zakon o javnih skladih (Uradni list RS, št. 77/2008). Organi javnega sklada: Organa javnega sklada sta nadzorni svet in direktor.

Objave v Uradnem listu Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93) – javna podjetja, koncesije, javni g. Zavodi Zakon o zavodih (Uradni list RS, 12/91 – stari do 36/2000) – javni zavodi, zavodi Zakon o javnih agencijah (Uradni list RS, št. 52/2002) – javne agencije Zakon o javnih skladih (Uradni list RS, št. 77/2008) – javni skladi Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; ZJZP) Zakona o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti (ZSPDSLS), Uradni list RS, št. 86/10, 75/12, 47/13 - ZDU-1G, 50/14, 90/14 - ZDU-1l

Drugo … Še nekaj značilnosti pravnih oseb javnega prava: vse so javni naročnik v smislu Zakona o javnem naročanju (Uradni list Rs, št. 127/06; ZJN-2), vse so pod nadzorom Računskega sodišča (Zakon o računskem sodišču; Uradni list RS, št. 11/2002), za nekatere velja Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99 do 56/2002), Zakon o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 32/2006), Zakon o sistemu plač v javnem sektrorju (Uradni list RS, št. 32/2006) ...

KAKO FINANCIRATI JAVNO-ZASEBNO PARTNERSTVO PROJEKTNO FINANCIRANJE

VSEBINA PROJEKTNO FINANCIRANJE JAVNO-ZASEBNO PARTNERSTVO PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE OKVIRNI POGOJI IN VLOGA

PROJEKTNO FINANCIRANJE (PF)? To je oblika financiranja, kjer odločitev za financiranje temelji na analizi bodočih denarnih tokov in materialnem zavarovanju projekta. Finančna struktura je organizirana na način, da prihodnji prihodki projekta predstavljajo glavni vir vračila posojila in kjer premoženje projekta običajno predstavlja glavno obliko zavarovanja. Bistvo projektnega financiranja je, da banka oceni projekt, pregleda prihodnje denarne tokove projekta in ne glede na bilančno moč kreditojemalca financira določen projekt. Najpomembnejši faktor, ki opredeljuje kvaliteto projekta, je stopnja zanesljivosti bodočih denarnih tokov iz naslova projekta. Projektno financiranje je primerna oblika za financiranje infrastrukturnih in energetskih objektov (komunalna infrastruktura, elektrarne, plinovodi,telekomunikacije itd.) ter za gradnjo nepremičnin in podobno.

4 GLAVNE ZNAČILNOSTI PF: Projektno podjetje (SPV-special purpose vehicle): Projektno podjetje je nosilec vseh pravic in dolžnosti v povezavi s projektom in njegovim financiranjem. Ustreznost denarnih tokov: Boniteta kreditojemalca je odvisna od predvidenih denarnih tokov SPV podjetja in ne od obstoječih bilanc podjetja. Regresna pravica banke: Banka ima lahko tudi regresno pravico do investitorja ali pa je le-ta omejena. Porazdelitev tveganj: Porazdelitev tveganj med udeležence na način, da posamezno tveganje nosi tisti, ki ga najbolje pozna in torej tudi najbolje obvladuje. Projektno podetje Ustreznost denarnih tokov Regresna pravice do investitorja Porazdelitev tveganj Projektno financiranje

JAVNO ZASEBNO PARTNERSTVO Javni in zasebni sektor imata različne cilje in interese…. Država Občina Zasebnik Posojilodajalec ... ki jih je treba uskladiti.

VSEBINA JZP Po vsebini lahko JZP definiramo kot projekt zasebnega vlaganja v javne projekte v zvezi z izgradnjo, vzdrževanjem in upravljanjem infrastrukture ali javno sofinanciranje zasebnih projektov, ki so v javnem interesu. JZP je mogoče izvesti v eni izmed naslednjih oblik : Klasično koncesijsko pogodbeno partnerstvo in model lastninske pravice: Koncesija gradnje (BTO, BOT) Koncesija storitve (BOO) Po slovenski zakonodaji je razmejitev med koncesijo gradenj in storitev v t.i. lastninski razmejitvi. Če objekti in naprave ne postanejo lastnina javnega partnerja, gre za koncesijo storitve (80. člen ZJZP). Čeprav je koncesionar zavezan izgraditi objekt, a lastnik objekta ne postane javni partner, razmerje nima narave koncesije gradnje. Gre za enostavnejše pogodbeno razmerje, ki pa terja posebno- npr. odplačno ureditev ter ureditev uporabe premičnega in nepremičnega premoženja občine. Statusno partnerstvo – nastane z ustanovitvijo družbe, nakupom deleža ali z dokapitalizacijo ter s prenosom izvajanja pravic in obveznosti, ki iz JZP izhajajo, na to družbo. Vsebinsko je sicer bolj zapleteno v fazi nastajanja (potrebna predhodna ureditev statusnih razmerij), vendar pa so s sklenitvijo pogodbe o JZP temeljna pravna razmerja potrebna za začetek izvedbe projekta že urejena. (npr. občina vloži zemljišče kot stvarni vložek, takoj se lahko pridobi gradbeno dovoljenje, ni potrebe po sklepanju najemne pogodbe…). Paralelne oblike javno zasebnega partnerstva (stavbna pravica) – uporabi se ZSPDSLS; upravičenec stavbne pravice lahko sklene najemne pogodbe, ko je objekt izgrajen.

JZP KOT POGODBENO PARTNERSTVO – KONCESIJSKA RAZMERJA JZP je specifična oblika projektnega financiranja, ki temelji na koncesijskem ali koncesijskemu razmerju primerljivem razmerju med javnim in zasebnim partnerjem. Javni partner podeli izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo, kar lahko vključuje tudi izgraditev objektov in naprav. Bistvena značilnost JZP so dolgoročne pogodbe in porazdelitev tveganj. Vsak od partnerjev prevzame tista tveganja, ki jih lahko najbolje obvladuje. Če iz okoliščin JZP ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja oz. ga nosi javni partner, se šteje, da gre za javno naročniško razmerje. V tem primeru se uporabijo predpisi o javnem naročilu. Prednosti JZP: Izboljšanje učinkovitosti – ‘’better value for money’’ Razbremenjuje javnofinančna sredstva Porazdelitev tveganj med javnim in zasebnim partnerjem se smiselno opredeli od primera do primera Upravljavska kultura je osredotočena na uporabnika, doseže se boljša kvaliteta storitve in večja stroškovna učinkovitost. Običajno se nanaša na razvoj infrastrukture.

FAZE POSTOPKA PO ZJZP (Zakon o javno-zasebnem partnerstvu) Postopek se uporabi pri gradnji/upravljanju objektov v javnem interesu (upravno administrativni objekti z dodanimi poslovnimi prostori, športni objekti, parkirne hiše, vrtci, šole…). Običajno ne gre za opravljanje gospodarske javne službe (tu se praviloma uporabi poenostavljen postopek – več v nadaljevanju), ampak za drugo dejavnost v javnem interesu. Ocena možnosti JZP – 8. člen ZJZP (paziti na razmejitev med gradnje in storitve, znesek nad EUR 4.850.000; paziti, da ne gre za državno pomoč) Predhodni postopek – 31. do 35. člen (ugotoviti ali so izpolnjeni pravni, tehnični, ekonomski, okoljevarstveni in drugi pogoji za izvedbo projekta; namen postopka je opredeliti temeljne elemente za določitev vsebine odločitve in/ali akta o JZP; ne sme prejudicirati pravne oblike JZP) Investicijski elaborat Odločitev o JZP – 11. člen (odločitev o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev JZP in izvedbi projekta v eni izmed oblik JZP) Akt o JZP – 36. do 41. člen (koncesijski akt; obvezen pri gospodarski javnih službah oz. če je tako določeno zaradi varstva javnega interesa. Model JZP (ustanovitev pravne osebe, koncesija gradnje DBTO, DBOT, javno naročniško razmerje) Javni razpis – 42. do 52. člen (priprava in objava razpisa in razpisne dokumentacije) Izbira – 53. do 60. člen (praviloma akt poslovanja oz. upravna odločba, na podlagi akta/upravne odločbe se sklene pogodba o JZP) Pravno varstvo – 61. do 65. člen (pritožba, revizija, upravni spor) Sklenitev pogodbe – 68. člen in naslednji (koncesijska pogodba, paziti na ničnosti pogodbe)

FAZE POSTOPKA PO ZJZP-ZGJS Postopek se lahko uporabi pri izgradnji objektov in naprav in ko je predmet koncesijskega partnerstva tudi izvajanje gospodarske javne službe. Ne glede na to, ali se bo občina odločila za pogodbeno ali statusno partnerstvo je pri postopku nastajanja potrebno upoštevati Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), v primeru podelitve koncesije za izvajanje gospodarskih javnih služb pa tudi druge predpise, ki urejajo področje gospodarskih javnih služb (zlasti Zakon o gospodarskih javnih službah - ZGJS). Izvesti moramo najmanj naslednje faze postopka: Vloga o zainteresiranosti – potrebno poslati na občino, 34. člen ZGJS Odlok-koncesijski akt po ZGJS – 32. člen in nasl. s hkratno vsebino akta o javno zasebnem partnerstvu po ZJZP. V primeru statusnega JZP bo koncesijski akt nosil naziv odlok o JZP. Javni razpis po ZGJS – 36. člen in nasl., s hkratno vsebino javnega razpisa po ZJZP. Odločba o izbiri koncesionarja (ZGJS- 36. člen in nasl., ZJZP), pred tem še glavna obravnava. Pravno varstvo (ZGJS - 36. in člen in nasl., ZJZP). Sklenitev koncesijske pogodbe po ZJGS - 39. in člen in nasl., ki predstavlja hkrati pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu po ZJZP, po dokončnosti upravne odločbe (ne upravnega spora).

PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE Kanalizacija/Čistilna naprava SPONZOR 100% lastnik SPV OBČINA koncedent podelitev koncesije JAVNO KOMUNALNO PODJETJE izstavi račun končnim uporabnikom BANKA kreditodajalec SPV investitor/ koncesionar/ kreditojemalec kredit izstavi račun vračilo kredita iz kanalščine plačilo kanalščine gradbena pogodba plačilo kanalščine GRADBENI IZVAJALEC končni uporabniki

PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE Kanalizacija/Čistilna naprava OPIS TRANSAKCIJE Sponzor oziroma matično podjetje je 100% lastnik projektnega podjetja SPV. SPV je ustanovljen samo za namen izvedbe projekta in je ekonomsko ter pravno samostojna zaključena entiteta. SPV izgradi in upravlja čistilno napravo in kanalizacijo. SPV je ekonomski lastnik čistilne naprave in jo vodi kot svoje osnovne sredstvo. SPV je kreditojemalec in investitor. JKP izstavi račun končnim uporabnikom. OPIS POTEKA DENARNIH TOKOV Sponzor vloži v SPV lasten kapitalski vložek. Banka odobri kredit SPV. JKP mesečno zaračunava kanalščino končnim uporabnikom. SPV. Kanalščina je opredeljena kot strošek odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske odpadne vode. SPV vrača kredit Banki. Vir vračila je zaračunana kanalščina JKP. Občina zaračuna komunalni prispevek končnim uporabnikom kot enkratni znesek za priklop na kanalizacijo. Komunalni prispevek investira v projekt. ZAVAROVANJE Zastava 100% lastniškega deleža v SPV. Odstop terjatev SPV do JKP iz naslova zaračunane kanalščine končnim uporabnikom. Vinkulacija zavarovalnih polic - premoženjsko zavarovanje (zavarovanje objektov in odgovornostno zavarovanje). Ustrezne garancije: garancija za dobro in pravočasno izvedbo del gradbenega izvajalca itd. Solidarno poroštvo sponzorja.

PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE Vrtec/Šola SPONZOR porok in 100% lastnik SPV SPV investitor/ najemodajalec/ kreditojemalec BANKA odobri kredit SPV OBČINA pogodba o zagotavljanju stroškov najemnine pogodba o podelitvi stavbne pravice pogodba o prenosu stavbne pravice kredit najemna pogodba VRTEC/ŠOLA najemnik vračilo iz najemnine

PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE Vrtec/Šola OPIS TRANSAKCIJE Sponzor oziroma matično podjetje je 100% lastnik projektnega podjetja SPV. SPV je ustanovljen samo za namen izvedbe projekta in je ekonomsko ter pravno samostojna zaključena entiteta. SPV izgradi in odda objekt v najem občini ali javnemu zavodu (npr. osnovna šola). SPV upravlja z objektom in je njegov ekonomski lastnik. SPV je kreditojemalec in investitor. OPIS POTEKA DENARNIH TOKOV Sponzor vloži v SPV lasten kapitalski vložek. Banka odobri kredit SPV. Občina/javni zavod plačuje najemnino SPV. SPV vrača kredit banki. Vir vračila so zaračunane najemnine občini/javnemu zavodu. Občina, kot ustanoviteljica javnega zavoda zagotavlja finančna sredstva za najemnino. ZAVAROVANJE Zastava 100% lastniškega deleža v SPV. Zastava nepremičnine oziroma zastavna pravica na stavbni pravici. Odstop terjatev kreditojemalca do občine/javnega zavoda. Vinkulacija zavarovalnih polic-sprva gradbeno zavarovanje, potem premoženjsko zavarovanje (zavarovanje objektov in odgovornostno zavarovanje). Ustrezne garancije: garancija za dobro in pravočasno izvedbo del gradbenega izvajalca itd. Solidarno poroštvo sponzorja.

PRIMER FINANCIRANJA INFRASTRUKTURE Tveganja pri projektu in njihovo obvladovanje

OKVIRNI POGOJI FINANCIRANJA ZA PF

VLOGA ZA FINANCIRANJE IN DOKUMENTACIJA Potrebni začetni podatki in informacije za pripravo informativne ponudbe: Opis projekta (investicijski načrt), skupaj z opisom mikrolokacije Investicijski stroškovnik projekta Natančna specifikacija prihodkov in stroškov projekta Vloga za financiranje (znesek, ročnost, zavarovanje, itd.) Finančni plan projekta – projekcije prihodkov, stroškov in denarnega toka za dobo financiranja, s prikazom sposobnosti vračila želenega posojila