1. EXECUÇÃO FISCAL, EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL,EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE E MEDIDA CAUTELAR FISCAL ÍRIS VÂNIA SANTOS ROSA

2. IRIS VÂNIA SANTOS ROSA ADVOGADA – SAAD ADVOGADOS; Doutoranda em Direito do Estado: Concentração em Direito Tributário PUC-SP Mestre em Direito do Estado: Concentração em Direito Tributário PUC-SP Especialista em Direito Tributário - IBET SP Especialista em Processo Tributário - COGEAE PUC-SP Professora de Direito Tributário dos cursos de Especialização COGEAE PUC-SP / IBET/EPD

3. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Estado Democrático de Direito passa por quatro pilares importantíssimos que estão consagrados no texto constitucional (Constituição Brasileira): a) princípio da separação dos poderes; b) princípio da legalidade; c) princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; d) indicação de instrumentos próprios para assegurar o respeito aos direitos dos cidadãos. Atribuição de Competências: Normas de Estrutura e Normas de Comportamento.

4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS “norma primária e norma secundária (de direito processual) compõem a bimembridade da norma jurídica: a primária sem a secundária desjuridiciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material; o adjetivo sem o suporte do substantivo” (Lourival Vilanova) D { [ H  C (Sa, Sp) ] v [ H’ ( - C)  S (Sa, Sp)] norma primária norma secundária Norma Secundária é o descumprimento da relação jurídica de direito material.

5. PROCESSO DE POSITIVAÇÃO TRIBUTÁRIA Competência Tributária (CF); Exercício de Competência (Fontes Materiais que produzem as LEIS); Lançamento Tributário (juridiciza a incidência tributária) constituindo a obrigação tributária e seu fundamento e fato jurídico tributário; São 3 (três) as formas ou espécies de lançamento, a) lançamento direto, de ofício ou ex officio; b) lançamento por declaração ou misto e c) lançamento por homologação ou autolançamento. Não ocorrendo o PAGAMENTO – Ato de Inscrição na Dívida Ativa (constitui a CDA) – esse ato administrativo (CDA) pressiona o contribuinte inadimplente, sob pena de expropriação de bens (Execução Fiscal – atos de expropriação)

6. Classificação das Ações Tributárias PROCESSO TRIBUTÁRIO – como relação jurídica (FISCO e CONTRIBUINTE) Quanto ao Sujeito para a Iniciativa da ação: Antiexacionais: poderá ser exercido ou inaugurado pelo CONTRIBUINTE; instaurado pelo CONTRIBUINTE que tende obstar o desenvolvimento do ciclo de POSITIVAÇÃO TRIBUTÁRIA. Exacionais: exercido pelo FISCO Quanto ao Objeto da Ação: 1.Preventivas; 2.Repressivas; 3.Reparadoras e 4.Constitutivas do Crédito.

7. Meios de controle de legalidade: dos atos constitutivos do crédito tributário (judiciais) PROCESSO TRIBUTÁRIO ANTIEXACIONAL: Modo PREVENTIVO (antes da RMIT): Ação Declaratória e Mandado de Segurança Preventivo; Modo REPRESSIVO (depois da RMIT): Ação Anulatória de Débito Fiscal; Mandado de Segurança Repressivo; Ação Cautelar em Matéria Tributária; Embargos do Devedor; Modo REPARADOR (depois do Pagamento): Ação de Repetição de Indébito e Ação Declaratória de Compensação; Modo de CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO: Ação de Consignação em Pagamento – objetivo pagar o Tributo PROCESSO TRIBUTÁRIO EXACIONAL – Ação de Execução Fiscal e Medida Cautelar Fiscal.

8. EXECUÇÃO FISCAL PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL – RITO EXECUTIVO REGIDA PELA LEI N° 6.830/80 E SUBSIDIARIAMENTE PELO CPC Pressupostos para existência da Execução Fiscal: 1. Lançamento/Processo Administrativo Tributário; 2. Título executivo (art.583 CPC): Certidão da Dívida Ativa (CDA); 3. Liquidez, Certeza e exigibilidade (art.586 CPC)

9. EXECUÇÃO FISCAL Requisitos da CDA – art. 2º, § 5º e 6º da LEF (Lei 6.830/80) e artigo 202 do CTN a) Nome do devedor e dos corresponsáveis b) Valor originário da dívida, termo inicial e forma de calcular os juros de mora e demais encargos c) Origem, natureza e o fundamento legal da dívida; d) Indicação da atualização monetária e forma de seu cálculo; e) Data, nº de inscrição e Registro da Dívida Ativa; f) Nº do processo administrativo e/ou auto de infração CDA autenticada pela autoridade competente. 5 dias para pagar ou nomear bens à penhora (art.8º LEF).

10. EXECUÇÃO FISCAL CPC, art. 652, com a redação dada pela Lei 11.382/2006: 3 dias, podendo o credor indicar os bens a serem penhorados, nos termos do art. 655. Lei 8.212/91, art. 53: na execução judicial de Dívida Ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exequente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor Penhora: artigo 11 da LEF ou art. 655 do CPC, com a redação dada pela Lei 11.382/2006? Pode o credor já indicar os bens na exordial? Penhora de numerário: art. 655-A do CPC e art. 185-A do CTN Execução deve dar-se do modo menos oneroso ao devedor: art. 620 do CPC. Assim, a ordem do art. 11 da LEF deverá prevalecer sobre a ordem do art. 655 do CPC, observando-se sua “flexibilização” para atender ao comando do art. 620. Agregue-se a isto o fato de que a penhora “on line” do numerário só poderá ocorrer em casos excepcionais.

11. EXECUÇÃO FISCAL EXECUÇÃO FISCAL - procedimento PARTES: FISCO E CONTRIBUINTE (art.4º LEF); CAUSA DE PEDIR: PRÓXIMA – INADIMPLÊNCIA e REMOTA – OBRIGAÇÃO; PEDIDO: IMEDIATO – PAGAMENTO e MEDIATO (EXPROPRIAÇÃO) – EXECUÇÃO FORÇADA A obrigação tributária de pagar o débito poderá ser efetuada pelo contribuinte direto, aquele que realizou o fato para o nascimento da relação jurídica, ou pelo responsável, recaindo sobre ele tal dever por transferência ou por substituição da pessoa que deveria ser o sujeito passivo.

12. Responsabilidade de Terceiro: Hipótese de solidariedade, sendo aplicável tão somente quando há impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte - artigo 134 do CTN figurarão subsidiariamente como sujeito passivo da execução fiscal, figurando neste pólo tanto o contribuinte como o responsável solidário Hipótese de Substituição (Pessoal) - artigo 135 o débito surge em nome do contribuinte (pessoa jurídica) e, em função de práticas de ato com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto e dissolução irregular devidamente apuradas pelo exequente, este é substituído na relação obrigacional, passando a recair exclusivamente sobre o responsável, que efetivamente substituirá o contribuinte em função do dolo.

13. Redirecionamento é um procedimento rotineiro dos Procuradores da Fazenda Pública que, dentro da execução fiscal movida em face da empresa, quando não são localizados bens a penhorar, requerem ao juiz que a execução seja redirecionada para a pessoa dos sócios da empresa, conforme constar do contrato social. Os sócios podem responder, por substituição, pelos créditos originários de obrigações tributárias decorrentes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, o ainda por dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do CTN (Código Tributário Nacional). Em síntese, sempre que o sócio tiver agido com culpa ou dolo na administração da empresa.

14. O Art. 135 do CTN e a Responsabilidade por Substituição “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Depende de situações imprescindíveis para sua caracterização, quais sejam: pratica de atos com (i) excesso de poderes ou (ii) infração de lei, (iii) contrato social ou estatuto ou (iv) dissolução irregular da sociedade.

15. Afasta-se completamente a tese de responsabilidade objetiva dos sócios-gerentes e diretores, pois, exige ato doloso ou culposo para que lhe possa ser validamente imputado o dever de saldar, com bens particulares, dívida fiscal. Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente”. Portaria 180 PGFN

16. EXECUÇÃO FISCAL Aspectos polêmicos Execução extinta após manifestação do executado, antes da prolação de sentença, a pedido da Fazenda: incidência de honorários e não aplicação do artigo 26 da LEF, que estabelece: Art. 26. Se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. Súmula 153 do Superior Tribunal de Justiça: A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência.

17. EXECUÇÃO FISCAL Aspectos polêmicos Prescrição Intercorrente: artigo 40, § 4º da LEF, com a redação dada pela Lei 11.051/04: §4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato“.§4o Art. 219, § 5º do CPC, com a redação dada pela Lei 11.280/2005: O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. Súmula 314 do STJ, aprovada em 12/12/05: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

18. CONEXÃO, CONTINÊNCIA OU PREJUDICIALIDADE ENTRE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA CONEXÃO: comum objeto ou a causa de pedir (artigo 103 CPC) CONTINÊNCIA: identidade quanto às partes e a causa de pedir (artigo 104 CPC) – objeto de uma mais amplo. PREJUDICIALIDADE: depender de outra decisão ou Declaração de Existência ou Inexistência de relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente (artigo 265, inciso IV, alínea “a” CPC)

19. CONEXÃO, CONTINÊNCIA OU PREJUDICIALIDADE ENTRE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA EXECUÇÃO FISCAL PARTES: FISCO E CONTRIBUINTE; CAUSA DE PEDIR: PRÓXIMA – INADIMPLÊNCIA e REMOTA – OBRIGAÇÃO; PEDIDO: IMEDIATO – PAGAMENTO e MEDIATO (EXPROPRIAÇÃO) – EXECUÇÃO FORÇADA ANULATÓRIA PARTES: FISCO E CONTRIBUINTE; CAUSA DE PEDIR: PRÓXIMA – VÍCIO NO CRÉDITO e REMOTA – OBRIGAÇÃO; PEDIDO: IMEDIATO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA e MEDIATO – DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO

20. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Ação, meio de defesa ou simples incidente? PREVISÃO LEGAL: § único artigo 3º da Lei 6830/80 e § único artigo 204 CTN; Exceção de Pré-Executividade é um meio de defesa incidental onde o executado, acautelado de prova documental irrefragável, através de simples petição nos próprios autos e a qualquer tempo, independente da interposição de embargos e da segurança prévia do juízo, provoca o julgador para que cumpra seu ofício de reconhecer as nulidades que eivam o processo, regularizando-o ou extinguindo-o, assegurando, assim, ao executado de boa-fé o direito de não ter seu patrimônio afetado por um processo eminentemente nulo. (ILIDIDA POR PROVA INEQUÍVOCA).

21. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Cabimento: matérias de ordem pública (art. 267, § 3º do CPC) e outras matérias desde que não demandem dilação probatória: Prescrição; Pagamento; Compensação. E as matérias de mérito (artigo 269 CPC)? Momento para oposição:  a) antes de efetivada a penhora  b) quando preclusos os Embargos Suspende o curso da execução fiscal? – artigo 739-A CPC Honorários advocatícios? Recurso Cabível? - Natureza de Decisão Interlocutória § 2° artigo 162 CPC (Agravo de Instrumento) Natureza de Sentença § 1° do artigo 162 CPC (Recurso de Apelação).

22. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AgRG no Resp 752159, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 24.11.2006 TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO - SÚMULA 07 DO STJ. 1. A exceção de pré-executividade tem sido admitida nas hipóteses em que a matéria objeto de defesa, pelo executado, seja de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição como, por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais (artigo 267, § 3º, do Código de Processo Civil). 2. É pacífico, inclusive, o entendimento no sentido de que a oposição da exceção pode ser admitida, em se tratando de nulidade do título, quando for desnecessária dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor. 3. No tocante à ilegitimidade passiva do sócio, entendeu a Corte de origem ser "patente a ilegitimidade passiva do agravado para figurar no processo de execução fiscal formulado pelo agravante". Ao STJ é defeso rever esse entendimento em vista do óbice da Súmula 07. Agravo regimental improvido.

23. EMBARGOS À EXECUÇÃO NATUREZA JURÍDICA: AÇÃO AUTÔNOMA? ou DEFESA? PREVISÃO LEGAL: ARTIGO 16 DA LEF E ARTIGO 300 CPC – aplica-se o Princípio da Eventualidade (PRECLUSÃO CONSUMATIVA), independente do procedimento. LEF E ALTERAÇÕES DO CPC (LEI 11.382/06 – PROBLEMÁTICA): REQUISITOS para oposição de Embargos à Execução Fiscal (artigo 16 LEF) – Garantia do Juízo:  a) da efetivação do depósito em dinheiro;  b) da juntada da prova da fiança bancária;  c) da intimação da penhora. Incompatibilidade § 1° do artigo 16 da LEF e artigo 736 CPC

24. EMBARGOS À EXECUÇÃO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – Incompatibilidade artigo 739-A CPC e Lei n° 6830/80 – artigo 16; PRAZO PARA EMBARGOS: Incompatibilidade artigo 738 CPC e Lei n° 6830/80 – artigo 16; SOLUÇÃO: Aplica-se a Lei Especial (Lei n° 6830/80) e subsidiariamente o Código de Processo Civil (Lei n° 5.869/73 e alterações). SENTENÇA IMPROCEDENTE NOS EMBARGOS: ira gerar o prosseguimento da Execução Fiscal – Como Impedir? Artigo 520, inciso V CPC. Artigo 558, § ÚNICO do CPC – EFEITO SUPENSIVO ATIVO. § 1° do artigo 739-A do CPC

25. MEDIDA CAUTELAR FISCAL Lei 8.397, de 06 de janeiro de 1992 com as alterações da Lei 9.532, 10/12/97 que também trata do Arrolamento de Bens art. 64 Lei 8.397, de 06 de janeiro de 1992 com as alterações da Lei 9.532, 10/12/97 que também trata do Arrolamento de Bens art. 64 Requisito essencial-o procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após constituição do crédito (art. 142 do CTN): Requisito essencial- art. 1º: 1-o procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após constituição do crédito (art. 142 do CTN): após os procedimentos tendentes à verificação da ocorrência do fato imponível/hipótese de incidência. Medida Cautelar Fiscal é a ação mandamental, sem caráter expropriatório, destinada a reservar bens para garantir a execução fiscal. Não declara direito nem o realiza – apenas atende de forma provisória e emergencial uma necessidade de segurança, que possui relevância para a futura solução do litígio.

26. MEDIDA CAUTELAR FISCAL Como fica, então, a utilização da medida cautelar fiscal após o advento do art.185-A do CTN? A partir de uma simples interpretação literal pode-se concluir que a "penhora on line" só pode ser ajuizada após o início da execução da dívida ativa por parte da fazenda pública. Além disso, tal regra só é aplicável caso o devedor seja devidamente citado, não pague nem apresente bens à penhora no prazo legal e, além disso, o oficial de justiça não encontre bens penhoráveis. Somente se ocorrer tal conjunto de fatos será possível a medida judicial em comento e ficará inviabilizada a medida cautelar do fisco, pois é muito mais eficaz a aplicação do art. 185-A, que pode ser determinada até mesmo de oficio pela autoridade judicial.

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