1. الاستثمار : تعريفه واطرافه ودوافع الطرف الاخر المستثمر في الاصرار على التحكيم
اصبح موضوع التنمية في الدول النامية من اكثر القضايا الدولية الحاحا" في الوقت الراهن، ومع تزايد اهمية الاستثمار الاجنبي المباشر وغير المباشر في عملية التنمية الوطنية للبلدان النامية من خلال تنفيذ المشاريع الحيوية وادخال التكنولوجيا المتطورة، فأن قضية جذب الاستثمارات اضحت من الاهمية بمكان بحيث شغلت المشرعين واستحوذت على اهتمام الباحثين، ودفعت الدول وبخاصة النامية منها ،الى بذل ما في وسعها في سبيل تحقيق افضل السبل من الوصول الى تنمية
مجتمعاتها (1).
وفي ظل ما يشهده العالم من زيادة في معدلات تدفق للاستثمارات الاجنبية تشير الدلائل
الى وجود منافسة قوية بين الدول النامية من اجل زيادة نصيبها من تلك الاستثمارات

2. صافي التدفقات الاستثمارية
2007
247 Billion $
2011
1.60 trillion $
2012
1.31 Trillion $

3. حصة الدول المتقدمة من الاستثمارات 2012
حصة الدول المتقدمة من الاستثمارات
549 Billion $ total
147 Billion$ USA
120 Billion $ China

4. حصة الدول النامية من الاستثمار الاجنبي 2012
450
BILLION$
2013
1.4 Trillion $
2014
1.6 Trillion $

5. ولقد كان من ابرز السباق الاستثماري بين الدول النامية ،اما لعدم قدرة تلك الدول على حسن استغلال مواردها، او لقلة الخبرة التقنية ، اما لعدم توافر الاموال اللازمة لذلك. من هنا كانت وجهة تلك الدول نحو الاستثمارات الاجنبية كأفضل الحلول المتاحة ، من اجل اطلاق التنمية الوطنية وتخفيف المشكلات التي تعاني منها.
وقد اكد رئيس البنك الدولي جيم يونغ كيم انه من الضروري مساندة البلدان النامية عن طريق ضخ الاستثمارات في البنية التحتية الخاصة بقطاعي الصحة والتعليم وهو ما سيمهد الطريق لتحقيق نمو قوي في المستقبل

6. نشير بالبداية بأن منظمو اتفاقية واشنطن لعام قد اغفلوا عن قصد اعطاء تعريف دقيق لتعبير الاستثمار وذلك للصعوبة الموجودة بصدد تحديد هذا المفهوم الاقتصادي ولتعدد القوانين المطبقة في البلاد المنضمة الى الاتفاقية ..
يعرف راس المال الاجنبي حسب التعريف القانوني بانه : النقود والاوراق المالية والتجارية والآلات المعنوية المملوكة لاشخاص طبيعيين او معنويين لا يتمتعون بجنسية البلد المضيف0
اما التعريف الاقتصادي فهو كل الاموال الموجودة خارج المنظومة الاقتصادية المحلية بغض النظر عن ملكيتها سواء كانت وطنية اواجنبية0
كما عرًف صندوق النقد الدولي ،الاستثمار الاجنبي بانه" الاستثمار في مشروعات داخل بلد ما يسيطر عليه مقيمون في بلد اخر بنسبة تتراوح بين 10 %و100% ولا يشمل ذلك الاستثمارات البنكية ما لم تنفق على اسهم وسندات واصول ثابتة.

7. عرفت الاتفاقية الموحدة لاستثمار رؤوس الاموال العربية في الدول العربية ، الاستثمار في (المادة 1 الفقرة 6) بانه استخدام راس المال العربي في احدى مجالات التنمية الاقتصادية بهدف تحقيق عائد في اقليم دولة طرف غير دولة جنسية المستثمر العربي او تحويله اليها لذلك الغرض. اما رأس المال العربي فقد عرفته الاتفاقية في ( المادة 1، الفقرة 5) بانه المال الذي يملكه المواطن العربي ويشمل كل ما يمكن تقويمه بالنقد من حقوق مادية ومعنوية بما في ذلك الودائع المصرفية والاستثمارات المالية. اما المستثمر العربي فقد عرفته الاتفاقية في (المادة 1 الفقرة 7) بانه المواطن العربي الذي يملك رأسمالا" عربيا ويقوم باستثماره في اقليم دولة طرف لا يتمتع بجنسيتها.

8. اشكالية التعريفات في قوانين الاستثمار والاتفاقيات الثنائية الاستثمارية
اشكالية التعريفات في قوانين الاستثمار والاتفاقيات الثنائية الاستثمارية
نصت المادة25 من معاهدة واشنطن على انه يمتد اختصاص المركز الى اي نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن الاستثمار بين دولة متعاقدة او( احد الاقسام المكونة لها والذي تعيًنه تلك الدولة لدى المركز) والمادة 25 تشير صراحة الى الشروط الواجب توافرها من اجل ان ينعقد الاختصاص لهيئات التحكيم المشكلة تحت مظلة المركز بالنظر الى المنازعة المعروضة على المركز. ومن بين الشروط ، ان تكون المنازعة المعروضة على المركز منازعة قانونية ناشئة مباشرة عن الاستثمار

9. الاتجاهات الاربعة في تعريف الاستثمار وفق معاهدة المركز( الاكسيد)
وعلى الرغم من ان وجود منازعة متعلقة بالاستثمار يعًد الشرط المادي او الموضوعي هو الاساس لانعقاد الاختصاص لمحاكم التحكيم العاملة وفقا لقواعد المركز ،
ان معاهدة واشنطن لم تضع تعريفا يحدد ما هو مقصود بالاستثمار في مفهوم هذه المعاهدة.
ولقد تعددت الآراء وتباينت في شأن تفسير السبب الذي ادى الى اغفال المعاهدة وضع تعريف لمفهوم الاستثمار، وذلك على الرغم من ان الاستثمار يشكل شرطا جوهريا لانعقاد الاختصاص للمركز.

10. سبب غياب تعريف للاستثمار
والجدير بالذكر ان العديد من المقترحات لتعريف الاستثمار قد طرحت اثناء اعداد معاهدة واشنطن ، حتى انه تم تبني تعريف للاستثمار ادرج في المادة 30 من المسودة الاولى للاتفاقية. ووفقا للتعريف المقترح يعد الاستثمار « اي اسهام سواء اتخذ شكلا نقديا او تقديم اصول ذات قيمة اقتصادية، لمدة زمنية غير محدودة، وفي حالة تحديد المدة فأنها يجب ان لا تقل عن خمس سنوات».
وبالواقع لم يحظ هذ التعريف على رضا المشاركين لأسباب عدة ، منها يجب ادخال بعض العناصر الاخرى على التعريف، مثل فكرة الربحية والمخاطرة او المصالح التنموية للدولة المضيفة للاستثمار ، كما اقترح اخرون ان تعريف الاستثمار لا يشترط تعريفا ضيقا ، الا ان الغلبة في نهاية المطاف كانت للرأي المدافع عن اغفال وضع تعريف للاستثمار في معاهدة واشنطن .

11. و في نفس الاطار يعزو البعض من الفقهاء ،ان اغفال وضع تعريف للاستثمار يرجع الى رأي الفقيه ( ارون بروش) من ما ابداه من ممانعة في وضع تعريف للاستثمار ، مكتفيا بالقول ان رضا الاطراف بالخضوع لتحكيم المركز يتضمن في ثناياه ان الموضوع المتفق في شأنه على التحكيم وفقا لقواعد المركز يتصل بالضرورة بالاستثمار.
بينما يعزو البعض الاخر، ان السبب الرئيسي وراء عدم تبني تعريف محدد للاستثمار ، مبعثه الخوف من طول المناقشات بين الاطراف المعنية في المنازعة حول تحقق الشرط الموضوعي او المادي لاختصاص المركز، وذلك على الرغم من رضائهم بالخضوع لتحكيم المركز.

12. المحددة أو من حيث المضمون. ضد المغرب Salini وتعتبر قضية
الاتجاه الاول: الاتجاه الموضوعي في تحديد مفهوم الاستثمار.
وفقا لهذا الاتجاه فانه لكي ينعقد الاختصاص للمركز، فانه لا بد من وضع تعريف محدد لمفهوم الاستثمار ، وهذا التعريف يشمل بالضرورة عدة عناصر محددة تكشف عن وجود الاستثمار. الاً ان الفريق الذي تبنى هذا الاتجاه لم يتفق حول عدد الشروط
المحددة أو من حيث المضمون.
ضد المغرب Salini وتعتبر قضية
اولى القضايا التحكيمية في المركز التي لجأت الى تعريف الاستثمار من خلال
العناصر المكونة له ، وقد عددت الهيئة التحكيمية تلك العناصر كالتالي:

13. - وجود اسهام من قبل المستثمر الاجنبي
- ان يكون هذا الاسهام لمدة زمنية،
- المشاركة في تحمل المخاطر في شأن العملية موضوع الاستثمار
- ضرورة ان يحقق المشروع تنمية اقتصادية للدولة المضيفة للاستثمار.
اما هيئات اخرى تحكيمية فأنها اكتفت بتوافر 3 عناصر فقط للقول بوجود الاستثمار: وهي عنصر الاسهام، المدة ، المخاطر مع استبعاد شرط التنمية الاقتصادية في الدولة

14. المضيفة للاستثمار، بسبب الصعوبات العملية من تحققه ، لذلك فان بعض الهيئات التحكيمية تحت مظلة المركز استبعدت هذا الشرط كلية. وقد برز هذا جليا في الحكم
الصادر في 10 /1/ 2005
في قضية LESI-DIPENTA ضد الجزائر وفي الحكم الصادر في 30 حزيران 2009 في قضية Pantechinki ضد البانيا. والذي رفض اعتماد عنصر التنمية الاقتصادية وعنصر المدة واكتفى فقط بعنصري الاسهام والمخاطر التي يتحملها المستثمر الاجنبي.

15. اما في قضية الشركة الاسرائيلية PHOENIX ضد الجمهورية التشيكية، فان الهيئة التحكيمية قد حددت في حكمها وجود توافر 6 عناصر من اجل القول بوجود الاستثمار وهي:
- وجود اسهام نقدي او غير نقدي،
- مدة محددة
- عنصر المخاطرة
- ان يكون الهدف من عملية الاستثمار احداث قيمة في النشاط الاقتصادي للدولة المضيفة للاستثمار،
- ان يكون الاستثمار قد تم وفقا للقوانين المعمول بها في الدولة المضيفة للاستثمار،
- ان تكون الاصول الموجهة للاستثمار تتفق مع مبادئ حسن النية.

16. الاتجاه الثاني: الاتجاه الارادي او الشخصي
يذهب هذا الاتجاه الى تعريف الاستثمار بالاستناد الى الارادة الخالصة للاطراف المعنية والمتمثلة في القبول بالخضوع لتحكيم المركز. ويترتب على ذلك ان هيئة التحكيم العاملة وفقا لقواعد المركز تعتبر مختصة بمجرد تحقيق رضا الاطراف بالخضوع للتحكيم سواء تحقق الرضا بشكل صريح او بشكل ضمني ، سواء عبر عنه في عقد مستقل او بموجب معاهدة ثنائية او قانون استثمار وطني . فرضىى الاطراف بأن المنازعة القائمة بينهم تخضع لتحكيم المركز يعد قاطعا وكافيا على ان هذه المنازعة تتعلق بالاستثمار.

17. الاتجاه الثالث: الاتجاه الوظيفي او الغائي في تعريف الاستثمار.
على عكس الاتجاه الجامد في تحديد مفهوم الاستثمار والذي يؤسس تعريف الاستثمار على مجموعة من العناصر المحددة سلفا، فان المفهوم الوظيفي للاستثمار او الغائي لا ينطلق من تعداد حصري لعناصره المحددة ، بل يدافع عن فهم لفكرة الاستثمار انطلاقا من الاهداف التي تسعى الى تحقيقها معاهدة واشنطن.
ولقد دافع عن هذا الاتجاه الفقيه GEORGES DELAUME المستشار القانوني للبنك الدولي سابقا ، والذي اعتبر بان التعريف الذي يستند الى فكرة الاسهام، والمدة، والمخاطر يعد تعريفا ضيقا لمفهوم الاستثمار. ومن ثم فقد اقترح تعريفا يتسم بمرونة اكثر ويعتمد على ديباجة معاهدة واشنطن والتي تنص على المساهمة في التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة للاستثمار. بحيث يكون هذا العنصر الاكثر اهمية .

18. وقد برزت اهمية هذا العنصر في العديد من الاحكام التحكيمية كحكم Salini ضد المغرب، وحكم Patrick Mitchel ضد الكونغو وحكم Malaysian Historical Salvors ضد ماليزيا .
الاتجاه الرابع: الاتجاه المختلط في تعريف الاستثمار.
يحاول هذا الاتجاه الجمع بين كل ما تقدم من اتجاهات اي الاتجاه الموضوعي والاتجاه الارادي والاتجاه الغائي ، الا انه يرى ان هذه العناصر لا تعدو الا ان تكون مجرد موجهات عامة . كما يعتد بالدور الذي تلعبه الارادة في تحديد مفهوم الاستثمار من خلال الاتفاقيات الثنائية المبرمة من اجل تشجيع الاستثمار والتي تعبر فيه الاطراف عن تشجيع الاطراف المعنية بقبول التحكيم وفقا لقواعد المركز. كما يشير الى فكرة التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة.

19. الدعاوى الناشئة من الاتفاقيات والعقود وخيار المحكمة المختصة في تسوية المنازعات الاستثمارية.
الاقتصاد العالمي هو نتيجة للتقدم التكنولوجي وحرية التجارة العالمية.
والدم الذي يضخ في جسم الاقتصاد العالمي هو الاستثمار الاجنبي المباشر
. ( Foreign direct investment) FDI
وتكمن فلسفة العولمة ب: - حرية التجارة،
- حرية الاستثمار ( عبر استخدام رأس المال واستثماره)
- انشاء الاعمال في الدول الاجنبية.
وعادة ما ينظر الى العولمة كعملية زيادة في ضخ الاستثمار الاجنبي المباشر ، في الدول الاجنبية . وكحافز اطمئنان للمستثمر ظهرت آليات قانونية لحماية الاستثمار الاجنبي المباشر وخاصة عبر الاتفاقيات.

20. يوجد اكثر من (2000) اتفاقية ثنائية في العالم، لتعًرف ولتحمي الاستثمار الاجنبي، مدعومة ببعض الاتفاقيات المتعددة الاطراف مثل النافتا واتفاقية ميثاق الطاقة.
واي اتفاقية تخلق حقوق والتزامات( واجبات) للأطراف الموقعة عليها.
وفي حالتنا الاطراف ممكن ان تكونا دولتان موقعتان على اتفاقية لتشجيع وحماية الاستثمار وممكن ان يكونا المستثمر والدولة المضيفة للاستثمار موقعان على عقد استثمار او عقد امتياز.

21. وعقد الإمتياز إصطلاحاً هو حق تمنحه الدولة أو أحد أجهزتها لشخص من القطاع الخاص سواء أكان طبيعياً أو معنوياً وقد يكون وطنياً أو أجنبياً ، ويعتبر الإمتياز في الفقه القانوني أحد الأساليب التي تدار بها المرافق العامة ، وتبعاً لتاريخ بدايات هذا النوع من العقود فإنه قد بدأ في شكل إلتزام يقوم بموجبه الملتزم بأشغال عامة حيث يعتبر عقد إمتياز نقل ماء الشرب (النقي) لمدينة باريس في القرن الثامن عشر أقدم عقود الإمتياز المعروفة

22. بيد أن التطبيقات الضخمة والطموحة لعقود الإمتياز نجدها متمثلة في عقد إنشاء قناة السويس حيث كانت أعمال حفر القنال هي أساس الإلتزام أما الإدارة (التشغيل) فقد كانت إلتزام تابع للإلتزام الأساس " ذلك أن إستغلال المرفق – ويستتبع ذلك إدارته – كان يعتبر هو المقابل الذي يأخذه الملتزم في نظير تنفيذ الأشغال العامة التي يتطلبها إنشاء المرفق". لاحقاً وتبعاً للتطورات الإقتصادية أصبح الأكثر إستخداماً هو إمتياز إدارة المرافق

23. أما فقهاء القانون العرب فقد عرفوا عقد الامتياز بأنه عقد بموجبه ""تعهد السلطة الإدارية في إدارة المرفق العام واستغلاله إلى ملتزم يقوم بتمويل المرفق ويستغل تبعاته المالية فيستأثر بكل الأرباح ويتحمل كل الخسائر "
ويظهر الاستثمار الاجنبي بشكل عقود مثل عقود الامتياز مع الدولة او احد اجهزتها. والفرق بين الحقوق الناشئة عن الاتفاقية والحقوق الناشئة عن العقود تعتبر مهمة واساسية لفهم مستقبل التحكيم بين المستثمر والدولة.

24. أ-الخيارات المتاحة امام المستثمر لتسوية نزاعه مع الدولة المضيفة.
ويعتمد المستثمر الاجنبي لتسوية منازعات الاستثمار على خيارين وهما على الشكل التالي:
1_ الخيار الاول: السعي للتسوية الودية ( ومن بينها المصالحة). المصالحة هي احدى وسائل التسوية الودية للمنازعات ، وقد تكون غير مستحبة لكل المستثمرين الذين يفضلون المفاوضات المباشرة او مقاربات دبلوماسية او سياسية.

25. 2_ الخيار الثاني : البحث عن حقوقه في الاتفاقيات او العقود .
عندما يوجد اتفاقية ثنائية استثمارية بين دولتين تحمي حقوق المستثمرين من كلا الدولتين ، فأن المستثمر سيتعقب وسيبحث عن حقوقه في الاتفاقية الثنائية .
اما في عقد الاستثمار فانه يخلق حقوقا عقدية وممكن ان تكون تلك الحقوق في التشريعات الوطنية في الدولة المضيفة للاستثمار.
ب- الدعاوى الناشئة من الاتفاقيات والعقود.
أ_ الفرق بين الدعاوى الناشئة من الاتفاقيات والعقود.
يوجد خمس معايير تميز بين الاثنين وهما :

26. 1_ مصدر الحقوق،
ان حقوق المستثمر- كما الالتزامات – تكون مذكورة في الاتفاقية الثنائية الاستثمارية، او في قانون الاستثمار في الدولة المضيفة ، اما في عقد الاستثمار .
2_ مضمون الحقوق ،
عادة ما يكون مضمون حقوق المستثمرين في اتفاقية ثنائية والى حد ما مختلف عن مضمون حقوق مستثمر اخر في عقد الاستثمار ، لأن الحقوق الناشئة عن اتفاقية هي من طبيعة شاملة ومعرفة بالقانون الدولي مثل الحقوق التالية:

27. - المعاملة الوطنية،
- معاملة الدولة الاكثر رعاية،
- عدم التمييز في المعاملة،
- معاملة عادلة ومساواة (مع المستثمر الوطني )
- تعويض في حالة التأميم .
اما الحقوق في العقود الاستثمارية فعادة ما تكون محددة بالقانون الوطني للدولة المضيفة للاستثمار.
وفي حالات كثيرة نرى ان قوانين الاستثمار الوطنية اصبحت متشابهة ولحد كبير مع الاتفاقيات الثنائية الاستثمارية ومثال على ذلك قوانين الاستثمار الوطنية في كل من تونس واليمن.
كما يمكن للدول الموقعة على اتفاقيات الاستثمار الثنائية ان تدخل بنودا

28. ( معروفة بالبنود المظلة) لحماية حقوق مواطنيها في العقود الاستثمارية في الدول المضيفة للاستثمار.
ومع ان مضمون حماية الحقوق في كل من الاتفاقية والعقد في ( البنود المظلة) ستكون متشابهة الا ان مصادر الحقوق ستكون مختلفة، لان مصدر الحقوق في الحالة الاولي هو الاتفاقية الثنائية الاستثمارية، اما في الحالة الثانية فهو العقد الاستثماري.

29. 3- الاطراف المتنازعة( اطراف الدعوى).
اطراف الدعوى هما المستثمر والدولة المضيفة للاستثمار، وهي كدولة مركزية تبقى الوحيدة المسؤولة وفق القانون الدولي عن تصرفات وحداتها الاقليمية او الفيدرالية او اية هيئة في الدولة تجاه الاخرين.
وفي هذا المجال فأن قضية اميليو اوغسطين
E.A. Maffezini مافيزيني
ARB/97/7 رقم ICSID ضد المملكة الاسبانية في تحكيم تعتبر خير مثال، حيث اكدت على ان الاعمال الناجمة عن الهيئات الاقليمية في الدولة تعزا الى مملكة اسبانيا وذلك تدعيما لنظرية مسؤولية الدولة في القانون الدولي العام.

30. 4_ القانون القابل للتطبيق:
يوجد فرق بين الادعاءات الناشئة من الاتفاقيات والعقود وهو القانون القابل للتطبيق.
في اتفاقية الاستثمار الثنائية عادة ما تحتوي على نصوص تؤكد فيها على ان القانون القابل للتطبيق هو كما يلي،
- القانون الوطني للدولة المضيفة للاستثمار،
- مبادئ القانون الدولي العام
- تسوية المنازعات عن طريق التحكيم ،
وذلك على عكس ما في عقود الامتياز التي تخضع عادة الى القانون الوطني للدولة المضيفة

31. وفي هذا المجال هناك اجتهادات مختلفة حول هذه النقطة بالذات ، ومن المهم بمكان الاطلاع على وجهات النظر المختلفة حول ملف الخليوي الذي كان مجال نزاع بين الحكومة اللبنانية وشركات الخليوي ، لتبيان الآراء التي تدعم وجهة النظر التي تقول بأن عقد الامتياز يخضع الى القانون الوطني للدولة المضيفة (لبنان) ، وهناك اراء اخرى تقول بعكس ذلك وتدعم تسوية النزاع عن طريق التحكيم الدولي ( سنبحث القضية بالتفصيل لاحقا").

32. 5- مسؤولية الدولة :
ممكن ان تتداخل مسؤولية الدولة في عقد الامتياز وفي الاتفاقية الثنائية للاستثمار.
لان انتهاك دولة ما لعقد امتياز مثلا ممكن ان يؤدي الى مسؤولية دولية، وذلك بعد استنفاذ الطرق الداخلية ، وانكار العدالة.
ان هيئة التحكيم في قضية (فيفندي ) خلطت ما بين مسؤولية الدولة وفق الاتفاقية الثنائية للاستثمار الفرنسية – الارجنتينية، ومسؤولية الدولة الناجمة عن انكار العدالة، وقالت بان سمات المسؤولية الدولية لا يعًول عليها كدليل حصري، للتمييز بين الادعاءات الناشئة من الاتفاقية والعقد.

33. مما يؤدي الى مخاطر جدية وهي:
- اولا" : مخاطر من ازدواج الاجراءات القانونية ،
ثانيا، ممكن ان تقود الى احكام غير سليمة. .