1. הגבלים עסקיים בהסכמים, בשיתופי פעולה ובעסקאות מסחריות - דגשים וחידושים כנס ACC Israel ומשרד עוה"ד יורם ל. כהן, אשלגי, אשל "היבטים פרקטיים בהגבלים עסקיים"
26 ביוני 2013
עו"ד גל רוזנט
יורם ל. כהן, אשלגי, אשל ושות'

2. מבוא
מטרת ההרצאה – ציוד היועצים המשפטיים, שומרי הסף של התאגיד, בכלים לזיהוי סוגיות הגבליות הרלוונטיות לפעילות התאגיד
חשיבות הכרת דיני ההגבלים העסקיים:
מודעות ממשלתית/ משפטית מוגברת לחוק ולחשיבות אכיפתו
עיבוי החקיקה וריכוז סמכויות רבות בידי הממונה
מאטריה מורכבת - משפטית/כלכלית
ענישה פלילית + קנסות מינהליים + הטלת אחריות אישית + חשיפה אזרחית
קשת אחראים רחבה - התאגיד, מנהליו ו"מנהל פעיל" בתחום הרלוונטי
זיהוי מוקדם = מניעת הפרה, צמצום החשיפה, מניעת פגיעה בחברה, פיצוי

3. דוגמאות לממשקי יועץ משפטי עם דיני ההגבלים
ליווי עסקת מיזוג/ הקמת מיזם משותף
בדיקת נאותות קודם לעיסקה בין מתחרים
בחירת אסטרטגיה עסקית, פעילות מסחרית שוטפת
שיתוף פעולה בין מתחרים – בתביעות, לובינג, פעולה מול הרגולטור
בנייה ואכיפה של הסכם מסחרי עם ספק, מפיץ או לקוח
דיווח לרשות ני"ע
תביעה משפטית מול ספק, לקוח, מתחרה
הגשת הצעות במכרז, התמודדות בהליך רכש
מפגשים במסגרת איגוד עסקי

4. סוגי ההגבלים העסקיים
הסדר כובל - חבירה ארעית (אופקית/אנכית) בין מנהלי עסקים
מיזוג - חיבור של קבע (אופקי/אנכי) בין מנהלי עסקים
מונופול - יחיד בעל כוח שוק
קבוצת ריכוז - "מונופול" משותף של גופים שאין ביניהם תחרות בפועל

5. זיהוי "מיזוג חברות" עפ"י חוק ההגבלים העסקיים
כיצד לזהות "מיזוג חברות"?
הרובד הפרטני-מילולי:
כל חציית רף של 25% מזכויות ההצבעה; הזכות למנות דירקטורים; הון מניות או הזכות לרווחים בחברה אחרת.
רכישת "עיקר נכסי חברה" בידי חברה אחרת
חשוב לדעת:
עמדת הממונה: גם רכישה (מלאה/רישיון) של תחום פעילות שלם
עמדת הממונה: גם רכישת נכס משמעותי שבלעדיו יוצאת חברת המטרה מפעילות בתחום או מוגבלת משמעותית בפעילותה בו.

6. זיהוי "מיזוג חברות" עפ"י חוק ההגבלים העסקיים (II)
הרובד המהותי-כלכלי: יצירה/חיזוק זיקה בין מנגנוני קבלת ההחלטות של חברות.
חשוב לדעת: גם אלה יכולים להיחשב ל"מיזוג חברות" (דוגמאות):
רכישת פחות מ- 25% + מינוי בעל תפקיד / זכויות וטו מהותיות
שכירות לפרק זמן ארוך, ניהול מתחרה
קבלת אופציה (בתנאים מסוימים)
מיזם משותף, כאשר א' מקבל דריסת רגל בכלל/ עיקר נכסי ב'
שני הצדדים צ"ל: חברה ישראלית, חברת חוץ רשומה, אגודה שיתופית או שותפות
במיזוג עם חברה זרה חשוב לדעת (עמדת הממונה):
חברה זרה המחזיקה מעל 25% בחברה ישראלית תיחשב לחברה ישראלית
חברה זרה שלה משרד/סוכן/מפיץ בלעדי בישראל עשויה להיחשב לחברה

7. מתי נדרשת הסכמת הממונה ל"מיזוג חברות"?
לא כל "מיזוג חברות" נדרש לאישור הממונה. איזה כן?
מחזור מכירות מצרפי מעל 150 מש"ח + לפחות לשני מתמזגים 10 מש"ח ומעלה
נתח מצרפי: למתמזגים יחד מעל 50% בייצור, מכירה, שיווק, רכישה של נכס/שירות
צד למיזוג הוא מונופול - בכל תחום; גם אזורי; גם לא מוכרז; על בסיס קבוצתי
חשוב לדעת: כאשר המונופול בתחום לא-משיק – ניתן לקבל no-action.
חידוש - הצעת חוק הריכוזיות: מונופול (גם איזורי) שהוא "תאגיד ריאלי משמעותי" לא יוכל להחזיק בגוף פיננסי משמעותי.
המשמעות: היערכות מראש לעיסקה. לגבי מונופול לא מוכרז: השלכה על זמן ההמתנה לאישור ועל קבלת האישור(?)

8. המותר והאסור עד קבלת האישור
חשוב לדעת - להיזהר מ- Gun Jumping:
מימוש (חלקי/מלא) של העסקה - ביצוע תשלום, העברת ני"ע מידי המוכר לרוכש, העברת זכות הצבעה, העברת זכות לרווחים
תחילת אינטגרציה: חיזוק הזיקה בין העסקים, מעורבות בהכוונת התאגיד הנרכש
החלפה/ מינוי של בעל תפקיד בתאגיד הנרכש
מותר:
לכלול Negative Covenants למניעת פגיעה בערך הנכס
למנות משקיף מטעם הרוכש על ביצוע התניות השליליות [חריג – מתחרים]
להעביר כספים/מניות לנאמנות עיוורת

9. הסדר כובל - מהו?
הסדר בין מנהלי עסקים שעלול להביא לצמצום התחרות, או התמריץ להתחרות (גם בלא כבילה מפורשת).
כבילות בעניין המחיר, הרווח, כמות, איכות או סוג המוצרים, חלוקת שוק – מקימות חזקה חלוטה לקיומו של הסדר כובל
חשוב לדעת:
'הסדר כובל', גם חזקות חלוטות - גם "אופקי" וגם לא-אופקי.
הגדרה רחבה של 'הסדר': לא נדרש חוזה חתום: כל "הבנה", טיוטה, דוא"ל, "קריצת עין", העברת מסרים באמצעות מתווך, חילופי מידע [קביעת הבנקים, עמדת הממונה לעניין התבטאויות בין מתחרים, חילופי מידע במסגרת DD].

10. הסדר כובל - מהו? (II) הסדרים מסוימים לא ייחשבו ל"כובלים" כלל, למשל:
הסדר שכל כבילותיו על פי דין (חוק, תקנות, הוראת מינהל?)
הגבלה שמטיל בעל קניין רוחני או בעל מקרקעין על רוכש זכות השימוש
הסדר בין חברה-אם לחברה-בת
הסדר בין ספק לבין משווק שאינם מתחרים, שכולל רק בלעדיות ברכישה מצד המשווק ובלעדיות באספקה מצד הספק. חידוש: ניסיון (חוזר) לבטל את הפטור בחקיקה.
הסדרים סקטוריאליים (יחסי עבודה, חקלאות, תעופה) בנסיבות מסוימות

11. הסדר כובל אופקי - מהו?
הסדר בין מתחרים, בכוח או בפועל. 'מתחרים' - על פי דיני ההגבלים
חשוב לדעת: ההסדרים החמורים שיובילו לכתב אישום – "קרטלים":
תיאום מכרזים (חמור במיוחד)
כולל: תיאום הגשה/ אי-הגשה; תיאום כל מרכיב בהצעה; התחייבות (מוקדמת/מאוחרת) לא לתקוף את הזוכה; לעתים חילופי מידע לפני מכרז
מותר, בנסיבות מסוימות, להגיש הצעה משותפת.
תיאום מחיר או מרכיבי מחיר: ריבית, אשראי, תשלומים
חלוקת שוק (אזורי מכירה, לקוחות, ספקים וכיו"ב)
תיאום כמויות ייצור/ מכירה
החרמה מתואמת של מתחרה/ ספק/ לקוח

12. הסדר כובל אופקי - מהו? (II)
חשוב לדעת: גם אלה עשויים להיחשב להסדרים כובלים אופקיים:
מיזם משותף, מו"פ משותף, בין מתחרים (גם בלא כבילות)
החלפת מידע עסקי בין מתחרים, גם במסגרת בדיקת נאותות [טיוטת ג"ד]
מו"מ משותף של מתחרים כלפי ספקים או לקוחות; רכישה משותפת
רכישת אחזקות מיעוט במתחרה [חידוש: גילוי דעת הממונה, פס"ד כמיפל]
הסכם לניהול מתחרה, מתן הלוואה למתחרה
חידוש (עמדת הממונה): התבטאויות פומביות של מתחרים: תלוי בסוג המידע, בהקשר, בתכלית ההתבטאות. קושי בהוכחת "הסדר" ובממשק מול דיני ני"ע
מותר לקחת בחשבון את מחירי המתחרה שהגיעו לידיעתך באופן חוקי
מותר לבחון אפשרות לשמש קבלן משנה של המתחרה שלך. תלוי נסיבות וייעוץ.

13. הסדר כובל אנכי - כללי הגדרה - הסדר כובל בין חוליות שונות בשרשרת הייצור
חשוב לדעת: כולל גם הסדרים שגרתיים שאין מטרתם לפגוע בתחרות:
אי-תחרות בין ספק ומפיץ
בלעדיות מפורשת/ דה-פקטו, מלאה או חלקית, במתן שירותים או ברכישתם
קביעת מחיר מקסימום/מינימום למפיץ/ קמעונאי (RPM)
קביעת מחיר ללקוח מועדף (Most Favorite Customer)
מחיר מומלץ מותר. אכיפתו – עשויה להיות הסדר כובל!
לא רלוונטי ש"כולם עושים זאת" - כל מקרה לגופו
הסדר אנכי עם מתחרה עלול להיחשב להסדר אופקי!
בעבר לא הייתה חשיפה בפועל. כיום יש חשיפה לעיצומים מינהליים

14. הסדר כובל אנכי – כללי (II)
תחולה מורחבת ל"פטורי סוג" על הסדרים אנכיים.
חידוש (בקנה): טיוטת פטור סוג להסדרים לא-אופקיים (ניתוח עצמי):
הגדרה רחבה ביותר של "מתחרים" – 'דמיון' בין המוצרים, התחרו בעבר
לא חל על הסדר הכולל כבילות מחיר או כבילות "עירומות"
לא חל על הסדר שפוגע משמעותית בתחרות. פניה = הודאה בפגיעה בתחרות
חידוש: תזכיר חוק המזון – חל על ספקים וקמעונאים של מזון ומוצרי צריכה
הגבלות על: בלעדיות של קמעונאי 'גדול' במקרקעין, התערבות ספק במחיר לצרכן, 'הבטחת' שטח מדף משמעותי או נתח רכישה לספק 'גדול'.
הגבלת התרחבות קמעונאי 'גדול' ואפשרות להורות לו לסגור חנויות
פלילי/קנסות, אחריות מנהל אם לא עשה "כל שניתן" - כמעט אחריות מוחלטת

15. מונופולין
"מונופול" – אדם המחזיק מעל 50% מאספקה/רכישה של מוצר – גם באזור מסוים.
חשוב לדעת:
מותר להיות "מונופול" – לא עבירה על החוק
אסור למונופול (גם אם לא הוכרז):
לנצל מעמד לרעה באופן הפוגע בתחרות או בציבור
לסרב באופן בלתי סביר למכור/לרכוש המוצר שבמונופולין
טעמים סבירים - אי-חוקיות פעולת הלקוח, חוב, מעילה באמון
לגבות מחיר בלתי הוגן - נמוך, גבוה(?) - עבור המוצר שבמונופולין
להפלות או להעניק הנחות שלא על בסיס פרמטרים אובייקטיביים, עלות
להתנות מכירת המוצר שבמונופולין בתנאים בלתי סבירים, בלתי ענייניים

16. מונופולין (II)
הממונה רשאי לתת הוראות לבעל מונופולין, להכריז עליו ולקבוע כי ניצל מעמד
הכרזה/קביעה - ראיה לכאורה בהליך משפטי. מעבירה הנטל ועשויה להטות הכף
בפועל - אכיפה דלה ואיטית כנגד בעלי מונופולין – אין פלילי, אין קביעות
מגמת שינוי - עיצומים מינהליים, ניסיון לחזק תביעות אזרחיות
הצעה חדשה להרחיב סמכויות הקביעה.
קבוצת ריכוז – שוק שבו תחרות מועטה/ תנאים לתחרות מועטה
חברות בקבוצת ריכוז – לא עבירה על החוק
הממונה רשאי להכריז על חברים בקבוצת ריכוז ולתת להם הוראות
לא ניתן להיערך - ניתן רק להתגונן בדיעבד

17. אכיפה פלילית תאגיד - קנס של עד 4.52 מיליון ש"ח
יחיד - מאסר עד 3 שנים, עד 5 בנסיבות מחמירות (עד היום – מקס' 9 ח'); קנס - עד 2.26 מיליון ש"ח; מגבלות על כהונה עתידית כדירקטור בחברה ציבורית
חשוב לדעת:
מעגל נאשמים רחב: צד ישיר, התאגיד, 'מנהל פעיל' בתחום הרלוונטי (אחריות קפידה)
כיום - בעיקר תיאומי מכרזים ומחירים, הפרת תנאים, המלצות של איגוד עסקי לחבריו, אי מסירת מידע בכוונה לפגוע בבדיקה.
חידוש (גילוי דעת): עשוי להיות רלוונטי לכל הפרה מודעת (גם בלא פגיעה בתחרות)
חוות דעת משפטית של מומחה, בתום לב, עשויה לשמש הגנה מפני אישום פלילי
עצם מעורבות עורך הדין ההגבלי עשויה לצמצם את החשיפה לאישום ולענישה

18. אכיפה מינהלית - עיצומים
תיקון "טרי" יחסית - טרם יושם. חשוב לדעת:
ניתן להטיל קנסות מינהליים בגין כל הפרה של החוק – טכנית או מהותית
עמדת הממונה: מודעות/כוונה = פלילי. אין מודעות/כוונה ואין קרטל = מינהלי
קנס לתאגיד (עד 8% מהמחזור, עד 24 מיליון ₪) וליחיד (עד 1 מיליון ₪)
אין "מחירון", אין ודאות
אין ביטוח, אין שיפוי. שיפוי להוצאות משפטיות - רק אם תוקן התקנון
אין תחולה רטרואקטיבית; יש תחולה על עבירה נמשכת
חוו"ד משפטית עשויה להשפיע על גובה הקנס וייתכן שאפילו לחלץ
ההחלטה מנומקת וההליך מזורז - הגדלת החשיפה לתביעות פרטיות

19. אכיפה מינהלית – קביעה וצו מוסכם
קביעה מינהלית כי החוק הופר
בדבר קיום הסדר כובל, ניצול מעמד מונופוליסטי, מיזוג שלא כדין.
כלי חשוב לתביעות אזרחיות - ראיה לכאורה בהליך משפטי (היפוך הנטל).
חידוש: תזכיר חוק מאפריל הרחבה מוצעת לסירוב בלתי סביר לספק, הפרת תנאים והוראות
הבעיה: שימוש דל ביותר בכלי. הליך ממושך.
צו מוסכם - חלף הגשת כתב אישום
בלא הודאה בחבות, כולל תנאים (הסרת הפגיעה ותנאי התנהגות למפרע) ותשלום לאוצר המדינה. דורש הסכמת המפר.

20. אכיפה פרטית-אזרחית
סעיף 50 לחוק ההגבלים: הפרת החוק = עוולה בנזיקין. יש להוכיח יסודות העילה
חשוב לדעת:
ניתן לתבוע או להיתבע בגין הפרה של החוק
יכול לתבוע כל נפגע - מתחרה, ספק, לקוח (עורכי מכרז, למשל), הציבור
תביעה כספית - אישית/ייצוגית; צווים - מניעה/עשה; לא יינתן צו זמני
בפועל הכלי לא מנוצל מספיק: קושי ראייתי (אין קביעות, אין גישה לחומר), עלויות, עימות מול ספק/לקוח דומיננטי, מורכבות, בתי"מ לא-בקיאים, פיצוי רק עד גובה הנזק
ניסיון לחזק האכיפה: חידוש: הצעת חוק להסמיך את הממונה להוציא קביעות נוספות (עיבוי המסד הראייתי) ולאפשר הטלת פיצוי משולש (הגדלת התמריץ לתבוע)

21. סיכום
אתם, שומרי הסף, עשויים להיתקל בסוגיות הגבלים עסקיים כמעט בכל פעילות של התאגיד
הגבלים עסקיים היא מאטריה מורכבת, לאו דווקא אינטואיטיבית - עלולה להיווצר הפרה שלא מדעת
חשיפה מוגברת לאכיפה הגבלית - במישור הפלילי, המינהלי והאזרחי
חשוב לזהות סוגיות הגבליות בחיתוליהן ולפנות לקבלת הייעוץ ההגבלי הנדרש
ייעוץ כזה עשוי למנוע הפרה של החוק על ידי התאגיד ומנהליו, לצמצם את הנזק במקרה של הפרה ולתת בידי התאגיד כלי הגנה או תקיפה על בסיס החוק
פנייה מוקדמת לייעוץ הגבלי עשויה לצמצם חשיפה פלילית או מינהלית של נושאי המשרה

22. תודה על ההקשבה