1. מבוא למשפט ויסודות המשפט מרצה: פרופ' הדרה בר-מור
מבוא למשפט ויסודות המשפט מרצה: פרופ' הדרה בר-מור
יחידה 1: מושגי יסוד

2. המשפט מהו משפט? המושג הזה כולל את מכלול החוקים והדינים במילה אחת.
מי קובע את המשפט?
עקרונית, המושג משפט רחוק מאד מהיות זהה עם הצדק,
אבל ברור כי הצדק משמש לו בסיס ומצפן, ובלעדי צדק אין
משפט.

3. מאפיינים למונח משפט א. המשפט הוא מוסד ב. מורכב מנורמות משפטיות
א. המשפט הוא מוסד ב. מורכב מנורמות משפטיות
ג. המשפט ניתן לזיהוי

4. א. משפט מוסר ודת: מוסד חברתי
מוסד חברתי הוא למעשה אוסף של כללים שמגדירים את
היחסים בין כל בני האדם ששיכים לאותה חברה.
המשפט קובע חוקים שמכתיבים כיצד לנהוג.
הדת שגם היא מכתיבה לפרט כיצד לנהוג.
לדוגמה: עשרת הדיברות.
כמו גם המוסר.

5. א. המשפט הוא מוסד הוראה משפטית שכלולה בספר החוקים:
בחוק העונשין, תשל"ז-1977,
בסעיף 384. דין הגונב
נקבע כי הגונב, דינו - מאסר שלוש שנים, והוא אם לא נקבע
לגניבה עונש אחר מחמת נסיבותיה או מחמת טיבו של
הדבר שנגנב.

6. הנורמה המוסרית אומרת כי שקר היא התנהגות שלילית
הנורמה המוסרית אומרת כי שקר היא התנהגות שלילית
חוק העונשין, תשל"ז-1977
237. עדות שקר
(א) המעיד בהליך שיפוטי, ביודעין, עדות כוזבת בדבר מהותי
לגבי שאלה הנדונה באותו הליך, הרי זו עדות שקר,
ודינו - מאסר שבע שנים;עשה כן בעד טובת הנאה,
דינו - מאסר תשע שנים.

7. כלל מוסרי שכלול במשפט חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 30. חוזה פסול
חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי
מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

8. ב. המשפט מורכב מנורמות משפטיות
המשפט הוא אוסף של כללים שנקראים נורמות, כי הם
קובעים הוראות להתנהגות.
כיצד נדע להבחין בין נורמות משפטיות לבין נורמות דתיות
ונורמות מוסריות?

9. אבחנה בין נורמות משפטיות לנורמות מוסריות
נורמות משפטיות מאורגנות בצורה של מדרג היררכי:
חוקה וחוקי יסוד
חוקים
תקנות, צווים
פסיקה

10. סוגי נורמות נורמות מסוג אחד הן אלו המטילות חובות.
לדוגמה: חובת תשלום מסים מכוח חוקי המס.
נורמות מסוג שני מעניקות זכויות וכוחות.
לדוגמה: הכוח להקים מפלגה על פי חוק המפלגות.
נורמות מסוג שלישי מוגדרות כעקרונות משפטיים.

11. ג. המשפט ניתן לזיהוי האחד הוא קריטריון פרוצדוראלי:
לדוגמה: בישראל חוק צריך לזכות באישור הכנסת ולהתפרסם
ברשומות. על פי פקודת סדרי השלטון והמשפט מס' 1 לשנת
התש"ח בסעיף 10(א) נקבע כי "כל פקודה תקבל תוקף
ביום פרסומה ברשומות, בלתי אם נקבע בה כי תקבל תוקף
בתאריך מוקדם או מאוחר מיום הפרסום". חוק המעבר,
התש"ט-1949 סעיף 2(ד) קובע: "כל חוק יפורסם ברשומות
תוך עשרה ימים מיום קבלתו בכנסת".
השני הוא קריטריון מהותי.
האם תוכנה של הנורמה עונה על סטנדרט ערכי מסוים או עולה
בקנה אחד עם חוקים גבוהים יותר בהיררכיה הנורמטיבית.

12. תיאוריות משפטיות ככלי להבנת מהות המשפט ומאפייניה של מערכת המשפט:
הפוזיטיביזם, התיאוריות הנורמטיביות של המשפט –
המשפט הטבעי, תיאורית הצדק של רולס, הגישה
הביקורתית למשפט, הגישה הפורמליסטית מול הגישה
הריאליסטית.

13. פוזיטיביזם המילה פוזיטיביזם נגזרת המילה האנגלית to posit "לשים
על, להציב".
גישה זו גורסת שזיהוי החוק בנסיבות ספציפיות הוא עניין
של עובדה חברתית מסוימת.

14. אוסטין - תיאורית הפקודה/הציווי
המשפט מורכב מציוויים כלליים שמקורם בריבון הפוליטי והם
מכוונים לנתינים.
הצווי מלווה בסנקציה. כתוצאה מכך, הנתינים מפתחים הרגל
של ציות לריבון.
הריבון עצמו - עצמאיו אינו מציית מתוך הרגל לגורם אחר
כלשהו.
חברה שבה מתקיימים התנאים הללו היא חברה פוליטית
עצמאית.
צירוף הציוויים של הריבון כלפי הנתינים, לרבות החלטות
השופטים, הפועלים מכוח הריבון ומיישמים את פקודותיו יוצר
מערכת משפט.

15. מאפיינים פוזיטיביסטים שנעשה בהם שימוש במערכת המשפט
א. קלזן ותיאורית "הנורמה הבסיסית"
ב. הארט וכלל הזיהוי

16. א. תיאורית הנורמה הבסיסית של קלזן
בין נורמות משפטיות מתקיימים קשרי שרשור מסמיכים:
כל נורמה שואבת את תוקפה מנורמה מסמיכה עליונה יותר.
נוצר מבנה היררכי שמגיע עד לנורמה העליונה או הבסיסית
בקצה העליון. קלזן כינה נורמה זו "כנורמה בסיסית".
מקור תוקפה אינו מוגדר באופן חד משמעי. בתקופות
מוקדמות יותר נטען שזהו מקור על אנושי - אלוהים. ההסבר
החילוני והמודרני יותר הוא כי מקור תוקפה הוא האמנה
החברתית והסכמת הרוב. מכל מקום, חשוב לציין כי הנורמה
הבסיסית אינה מכתיבה תוכן מסוים אלא עיקר חשיבותה
הוא ביצירת מערכת נורמטיבית סגורה שהיא הסיבה לתוקפן
גם אם לא לתוכנן.

17. מקור תוקף הנורמה הבסיסית
בתקופות מוקדמות יותר נטען שזהו מקור על אנושי –
אלוהים.
ההסבר החילוני והמודרני - מקור תוקפה הוא האמנה
החברתית והסכמת הרוב.
עיקר חשיבותה הוא ביצירת מערכת נורמטיבית סגורה והיא
הסיבה לתוקף הנורמות.

18. מערכת המשפט שרטוט: מעין פירמידה של נורמות המסודרות באופן היררכי.
בחלקה העליון של הפירמידה עומדות נורמות בעלות תוכן כללי, לדוגמה: חוקה וחוקי יסוד, מתחתן חוקים רגילים שהם פחות כלליים ויותר ספציפיים,
מתחתן תקנות, מתחתן צווים,
ומתחתן פסיקה.
גם בתוך השכבה הנורמטיבית קיים מדרג:
בשכבת החוקים: חוק ספציפי גובר על חוק כללי. חוק החברות, תשנ"ט-1999 יגבר על חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 במידה ותהיינה סתירות בין ההוראות.
בשכבת פסקי הדין קיימים מדרג נורמטיבי מכוחו פסק דין של בית המשפט העליון עומד מעל פסק דין של בית המשפט המחוזי ופסק דין של בית משפט השלום מצוי מתחתיו.

19. הילכת התקדים המחייב הילכת התקדים המחייב שעל פי חוק יסוד: השפיטה.
סעיף  20. הלכה פסוקה
(א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.
(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

20. ב. תיאורית כלל הזיהוי של הארט
H. L. A. Hart (Herbert Lionel Adolphus Hart) (1907-
1992) is widely regarded as the most important
English-speaking legal philosopher of the twentieth
century. He is the author of The Concept of Law
and was Professor of Jurisprudence at Oxford
University. Hart developed a sophisticated theory
of legal positivism within the framework of analytic
philosophy. Hart also made major contributions to
political philosophy.

21. ב. תיאורית "כלל הזיהוי" של הארט
המשפט מורכב מכללים השונים מהרגלים והם מטילים
חובות.
מבחינים בין כללי משפט לבין יתר הכללים החברתיים
באמצעות כלל הזיהוי.
זהו כלל חברתי מסויים שתפקידו לזהות את הכללים
המשפטיים, באמצעות יצירת קריטריון לקביעת התוקף
המשפטי של כללים.

22. כלל הזיהוי במדינת ישראל
במדינת-ישראל כלל הזיהוי הוא כלל חברתי שקובע כי כל
חיקוקי הכנסת וכל פיסקי הדין של בתי המשפט הם כללים
משפטיים.
כלל הזיהוי הוא הכלל הסופי של מערכת המשפט מאחר ואין
בנמצא כלל גבוה ממנו.

23. התיאוריות הנורמטיביות - המשפט הטבעי
הקו המנחה של גישה זו הוא כי יש סדר רציונלי בטבע,
בעולם, ביקום, ושמתוך התבוננות בהם ניתן להסיק על
קיומם של ציוויים ערכיים מוסריים, שהם נצחיים
ואוניברסליים היכולים לשמש כקנה מידה להערכת פעולתם
של בני אדם, גופים פוליטיים ומשפטיים.
יש קשר בין טבעי לטוב למוסרי לנכון ולכן מה שאינו טבעי
הוא רע, אסור ובלתי מוסרי.

24. גישה מודרנית של המשפט הטבעי
התפתחה בעיקר בעקבות האירועים העולמיים הטראומטיים
של מלחמת העולם השניה, מעלה טענה כי המשפט הטבעי
מציע כלים להערכה של המשפט הפוזיטיבי: כלומר, האם
המשפט התקף הוא טוב וצודק.

25. השופט חיים כהן דעת מיעוט: החוק מעניק סמכות לפסול רשימה מלרוץ
לכנסת בעיקר מטעמים טכניים.
כדי לפסול רשימה מלרוץ לכנסת צריך אמנם חוק (ובכך זוהי
גישה פוזיטיביסטית). אולם, דרישתו לאיתור חוק (מוסד בעל
סמכות) שיעניק לוועדה סמכות להפעיל שיקול דעת לפסילת
הרשימה ובהעדר חוק אין סמכות ולכן הרשימה לא פסולה.
כלומר, הנימוק הישיר שלו הוא פוזיטיביסטי – העדרו של
חוק, אולם מתוך הרטוריקה שלו ניתן למצוא את הנימה
המוסרית להעדר הצדקה ערכית לפסילת הרשימה וזו בגלל
שמדובר כאן בזכות יסוד דמוקרטית שעומדת בפני כל אזרח.

26. דעת הרוב אגרנט: בוחן את שאלת הסמכות של הועדה ומסכים שיש
לה תפקיד מיניסטריאלי טכני בלבד, אבל יש לה גם סמכויות
נוספות שמשתרעות גם על המקרה הזה. מניין שואבת את
הסמכות הזו?

27. דעת הרוב: אגרנט לא ניתן להתעלם מהעובדה שרשימה זו רצה וחותרת תחת
הרציונאל שעליו המדינה מבוססת.
סבר שלוועדה יש סמכות לפסול וסמכותה נובעת מהנתונים
הקונסטיטוציוניים – קשורים לתשתית הקיומית של מדינת
ישראל (הכניס גם את ההיסטוריה של העם היהודי).

28. דעת הרוב: השופט זוסמן
השופט חייב לפסוק על פי הלכות דין שאינן כתובות בספר
דין והן עומדות אף מעל החוקה.
יש הוראות/עקרונות משפטיים עליונים על חוק וחוקה שבית
המשפט יכול וצריך (מחובתו) לנהוג לפיהם.

29. המשפט הטבעי: הגדרות צדק ומוסר
צדק הוא מושג שיש לו השלכות להתנהגות של בן אדם על
רעהו. הוא מושג אישי/אנושי. עוסק בשאלה: מה צודק ומה
לא צודק מה הוגן ומה לא הוגן. שאלות של צדק ושל הגינות
יהיו רלבנטיות במצבים של חלוקת משאבים וזכויות בין בני
אדם שונים או בין קבוצות שונות באוכלוסיה ובמצבים של
פיצוי הפרט כאשר נגרמת לו פגיעה.
מוסר הוא מושג רחב יותר. הוא מכיל גם צדק אך גם הוראות
אחרות. עונה על השאלה מה נכון ומה לא נכון, מה טוב ומה
רע. עוסק בשאלות רחבות מאלו של חלוקת משאבים.

30. שני סוגי מוסר מוסר נוהג - הוא תיאור סוציולוגי של האופן בו אנשים
מתנהגים במצבים מסויימים. הוא כולל תיאור עובדתי של
גזרת מציאות מסוימת. כלומר, תיאור של השקפה ותפיסה
של קבוצות אנשים אודות המוסר (מוסר נוהג בישראל/
ארה"ב). במסגרת זו ייתכן כי כללי המוסר שחברה א' יהיו
שונים מכללי המוסר בחברה ב'.
מוסר אידיאלי - מתייחס ל"מה ראוי". גורס שקיימים כללי
התנהגות אוניברסליים, הנכונים בכל מקום ובכל זמן.
טענה ש"אסור לגנוב" מתארת מה ראוי לעשות.
טענה ששרה וחברותיה חושבות שאסור לגנוב זו טענה
עובדתית כיצד שרה וחברותיה חושבת.

31. הבדל בין משפט לבין מוסר:
אכיפה - את המשפט אוכפים באמצעות מנגנונים מוסדיים.
המוסר נאכף באמצעים חברתיים/קהילתיים.
מנגנוני שינוי - המשפט הוא ממוסד. יש אמצעים טכניים/
מנגנונים שמאפשרים לשנותו באופן יעיל בד"כ. גם המוסר
משתנה בד"כ אך לא חושבים עליו כמשתנה באותו האופן.
הוא יכול להשתנות כתוצאה מתהליכים חברתיים ממושכים
ומסובכים יותר. אין פיקוח/מגנון שמשנה אותם לפי צרכי
החברה.
היקף ובהירות - המוסר כולל מערכת רחבה של תכליות
ומטרות ומעורפלות. המשפט מוגדר מאוד בדרך כלל ומכיל
קבוצה נתונה של ערכים – מותר אסור חובה וכו'.

32. דוד הד, "משפט צדק וצדק מוסרי – עיון נוסף בפרשת נחמני", משפטים כט (תשנ"ח-1998)507 "פרשת הביציות"
בדנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פ"ד נ(4) 661
הוחלט ברוב של שבעה שופטים כנגד ארבעה כי רותי נחמני
רשאית לקבל את החומר הגנטי המשותף גם ללא הסכמתו
של דני נחמני ולמוסרו להשתלה פונדקאית.

33. שיקולי בית המשפט בית המשפט העליון הפעיל קריטריונים של שיפוט מוסרי.
במסגרת זו הוא נדרש למושג הצדק שהוא מושג עמום.
השימוש בו על ידי חלק משופטי דעת הרוב נעשה כדי
להכריע כי יש לאפשר לרותי נחמני להשתמש בביציות
המופרות. הפנייה לצדק נעשתה כאן בהתבסס על "תחושת
הצדק של השופט".

34. צדק מחלק וצדק מתקן צדק מחלק - הצדק הוא מושג רלבנטי כאשר מה שעומד
לדיון הם שאלות של חלוקה. בהינתן טובין כלשהם העומדים
לחלוקה, ניתן לדבר על חלוקה צודקת וכנגדה חלוקה
שאיננה צודקת. בעלי זכויות דומות צריכים לקבל מנות
דומות. חלוקה לא צודקת זה מצב בו בעל זכות דומה
מקבל פחות מאשר הזכות שבידו.
צדק מתקן - אם מישהו הזיק לאדם אז צודק ולא רק טוב
שהוא יפצה אותו. כאן מושג הצדק קשור לתיקון עוולה.
כדי שצדק מתקן יוכל לצאת אל הפועל, שופט צריך לקבוע
ששני בעלי הדין אמנם שווים בכל ושמעשיהם ניתנים
למדידה אריתמטית שווה.

35. רולס: שלב א' ההנחה היא שבני-אדם פועלים באופן משותף ומייצרים
טובין. השאלה שמתעוררת במסגרת תיאוריה של צדק היא
כיצד יש לחלק את הטובין שהחברה מייצרת וההנחה היא
שחלוקה מסוימת הינה צודקת וחלוקה אחרת איננה צודקת.

36. רולס: שלב ב' - הנחות "מסך בערות" פעילות רציונלית "טובין ראשוניים"
"מחסור מתון"

37. רולס – שלב ג': ניסוח העקרונות
עקרונות של תהליך הוגן, אובייקטיבי בנטרול אינטרסים מנוגדים:
א. עקרון החירות השווה והמרבית – על פי עקרון זה לכל אדם זכות שווה למכלול הנרחב ביותר של חירויות יסוד.
ב. עקרון השוני, שלפיו חלוקת המשאבים הכלכליים והחברתיים תיעשה באופן לא שוויוני לטובת הקבוצה החלשה ביותר בחברה.

38. מהו היחס בין צדק למשפט?
פרופ' אנגלרד, שופט בית המשפט העליון בדימוס ופרופסור
למשפטים מדגים:
אדם עשיר דורש את פירעונה של הלוואה מאדם עני. ייתכן
שמבחינה משפטית בית המשפט אינו יכול לבוא לקראת
העני כי הצדק דורש יחס שווה לשניהם בפני הדין. מבחינה
מוסרית אישית החלטה לטובת העשיר תזיק לעני הרבה
יותר מאשר תיטיב עם העשיר. במלים אחרות, את
התנהגותו של העשיר המגיש תביעה ניתן להגדיר כבלתי
מוסרית אך לא בלתי צודקת.

39. משפט וצדק הצדק הוא מערכת נורמטיבית אידיאלית בעלת תפקיד
ביקורתי לגבי התנהגותם של אנשים.
פעולה הנחשבת לצודקת מבחינה חברתית עשויה להיחשב
כבלתי מוסרית מבחינה אישית.
הצדק מבטא את ההסדר האידיאלי ביחס למשפט במערכת
של כללים בינאישיים.
ואולם, הוא קנה מידה ערכי של המשפט גם אם אינו מוסרי.

40. משפט וצדק רעיון אחר, אשר השפיע עמוקות על תפיסת הצדק בעיצוב
ההסדר החברתי הוא רעיון השוויון.
ישנה טענה כי מהות הצדק היא השוויון בין בני אדם.
אולם, נוכח העובדה הטבעית שבני אדם אינם שווים
בתכונותיהם, שאלת השוויון הופכת באופן פרדוכסלי
לשאלה של אי שוויון.
אין לנתק את שאלת הצדק מן האידיאולוגיה החברתית. נוכח
הריבוי של השקפות העולם, אין לתמוה על ריבוי התפיסות
בדבר מהות הצדק.

41. הגישה הביקורתית למשפט מתוך: עומר שפירא, תורת המשפט פרקי מבוא (תשל"ז-
2007):
התפיסה מושתתת על ביקורת של מה שניתן לכנות הזרם
המרכזי של תורת המשפט בארה"ב.
מטרותיה מיועדות לערער את המסר המרגיע של המשפט,
לעודד חשיבה ביקורתית ושינוי, לעודד השתתפות של
הקהילה בקבלת החלטות הנוגעות לעיצובם של פני החברה
ובתהליכי חשיבה על הסדרים חברתיים חלופיים.

42. מעמד בית המשפט בחברה האמריקאית
מעמד בית המשפט בחברה האמריקאית
ראשית, פועל בהגינות ובתום לב והוא ניטרלי.
שנית, בית המשפט מצוי, במידה מסוימת, מחוץ/מעל
החברה (מחוץ לערכים ומחוץ לפוליטיקה) והשופטים יכולים
ברוב רובם של המקרים לנטרל את הערכים האישים שלהם.
ולכן גם לכאורה למשפט יש אופי קווזי-מדעי.

43. מפורמליזם לערכים לשיטתו של מאוטנר, השינוי בתפיסת "הריסון העצמי"
והגישה הלא פורמליסטית החל בשנות השמונים והתשעים
של המאה העשרים ובא לידי ביטוי בהתפתחויות הבאות:
שימוש בכללי פרשנות תכליתית ופניה לערכי היסוד של
השיטה דוגמת שימוש במושג תום לב, פיתוחו של מבחן
סבירות והחלתו על פעולת הרשויות ונכונותו של בית
המשפט לאזן בין ערכים מתנגשים.

44. משמעותו העיקרית של השינוי
גישה ריאלית: על פי גישה זו חדלו לראות בשיטת המשפט
מערכת נורמטיבית סגורה המספקת פתרונות מתוכה, אלא
מוסד שקולט ערכים חיצוניים, כולל ערכי תרבות של השופט
שיושב בדין והשקפותיו האישיות.
במלים אחרות, השופטים מבצעים אקטיביזם שיפוטי שכולל
"חקיקה שיפוטית" באמצעות שימוש בכלים נוספים
המדגישים את המימד הערכ של המשפט ואת התפקיד
שהמשפט ממלא במדינה ובחברה.

45. מקורות המשפט החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה המנהג
הפסיקה והתקדים המחייב

46. הכרזת העצמאות המסמך הנורמטיבי הראשון של מדינת ישראל הוא הכרזת
העצמאות, שבחלקה השני מועצת העם של היישוב היהודי
מכריזה על הקמת המדינה ועל עצמה כגוף מחוקק תחת
השם מועצת המדינה הזמנית.
אינה מסמך משפטי רגיל אלא "אקט מדיני בעל משמעות
משפטית":
היא הנורמה הבסיסית
מבטאת את ה"אני מאמין" של העם ומתווה את אופיה של
המדינה.

47. החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה
החקיקה היא הדרך ליצירת כללי משפט בהליך מכוון על ידי
מוסד מוסמך הנוהג לנסח אותם בכתב.
במערכת המשפטית קיימים גופים רבים המוסמכים לעסוק
בחקיקה.

48. החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה
חקיקת הכנסת היא חקיקה ראשית, להבדיל ממעשי
החקיקה של כל יתר הגורמים המכונה חקיקת משנה.

49. החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה
חקיקת משנה בישראל
תקנות: בשם תקנות נקראות ההוראות היוצאות על ידי חברי
הרשות המבצעת המרכזית, שהם השרים חברי הממשלה.
ברוב חוקי הכנסת מופיעה הוראה הקובעת את השר
הממונה על ביצוע החוק והמסמיכה אותו להתקין תקנות בכל
הנוגע לביצועו.

50. החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה
חקיקת משנה בישראל
צווים: השם "צו" מיועד להוראות הבאות לבצע חוק במישור
המעשי והמוחשי יותר. המדובר עדיין בהוראות בעלות
תחולה כללית, אך ברמת כלליות נמוכה יותר. ההסמכות
להוציא צו, יש והיא מוענקת לשר הממונה על ביצוע החוק
בנוסף לסמכותו להתקין תקנות, יש והיא מצויה בידי פקיד
בכיר במשרד הממשלתי הנוגע בדבר.

51. החקיקה - חקיקה ראשית וחקיקת משנה
חקיקת משנה בישראל
חוקי עזר: זה הכינוי שניתן להוראות המוצאות על ידי
הרשויות המקומיות - עיריות, מועצות מקומיות ומועצות
אזוריות - על פי פקודת העיריות ופקודת המועצות
המקומיות.
כללים: השם "כללים" נועד בעיקרו לחקיקת משנה על גופים,
להם המחוקק רצה להעניק אוטונומיה בניהול ענייניהם.
לדוגמא: הבנקים בישראל.

52. המנהג והנוהג המנהג והנוהג הם תוצאה של התנהגות חברתית קבועה.
אולם, יש להבדיל ביניהם:
נוהג הוא התנהגות קבועה שמתרחשת במציאות, אך עדיין
לא זכתה להכרה מוחלטת בחברה.
נקבעו 4 קריטריונים לזיהוי מנהג:
נוהג, עתיק יומין, קבוע, מפורסם וכללי.

53. התקדים המחייב פסק דינו של שופט הוא בראש ובראשונה יצירה של נורמה
אינדיבידואלית בין בעלי הדין. ההחלטה השיפוטית מחייבת
את בעלי הדין לא רק במסגרת הדיון הנוכחי, אלא גם בכל
הליך נוסף בו תתעורר שוב הבעיה.
זהו העיקרון של מעשה בית דין הבא למנוע דיונים חוזרים
באותה הבעיה העובדתית והמשפטית. הרעיון בבסיס עקרון
זה הוא כי יש לשים קץ להתדיינויות.

54. שיטת המשפט בישראל חקיקת משנה בישראל שיטת המשפט בישראל ותרבותה המשפטית
מאפייני המסורת המשפטית הישראלית

55. שיטת המשפט בישראל שיטות המשפט בעולם הן רבות.
שיטת משפט ומשפחת משפט (מסורת משפטית)
שיטות המשפט בעולם הן רבות.
שיטת המשפט בצרפת אינה דומה לשיטת המשפט
בגרמניה, ושתי אלה אינן דומות לשיטת המשפט באנגליה
או בארה"ב.
מקובל לחלק את שיטות המשפט ל"משפחות":
המשפחה הרומנו-גרמנית, משפחת המשפט המקובל ועל
משפחת השיטות הסקנדינביות.
מה מייחד את משפחת השיטות? מהו אותו יסוד משותף
וקבוע המהווה את גרעין המשפחה ושומר על מסגרותיה?

56. שיטת המשפט בישראל קריטריונים לזיהוי שיטת משפט
צווייגרט וקוטס מציעים מספר קריטריונים לאיפיון שיטת
משפט:

57. שיטת המשפט בישראל קריטריונים לאיפיון שיטת משפט:
הראשון - הרקע ההיסטורי וההתפתחות ההיסטורית:
השני - צורת החשיבה המשפטית: המשפחה הרומנו –
גרמנית מתאפיינת בחשיבה אבסטרקטית ושיטתית, לעומת
זאת משפחת המשפט המקובל מתאפיינת בחשיבה
קונקרטית, ממקרה למקרה, מפסק-דין לפסק-דין, מגלה
חשדנות לשיטתיות ומעדיפה אימפרוביזציה המבוססת על
ניסיון.

58. שיטת המשפט בישראל קריטריונים לאיפיון שיטת משפט – המשך
הגורם השלישי - מוסדות המשפט המיוחדים לה. את שיטת
המשפט המקובל מייחדים מוסדות כמו התמורה, המניעות,
הנאמנות. לעומת זאת את המשפחה הרומנו-גרמנית
מייחדים הסיבה, האיסור על השמוש לרעה בזכות ועקרון
תום הלב.
הגורם הרביעי - מקורות המשפט. אלה הם המנהג,
החוקים, והדוקטרינה - כלומר כתביהם של חכמי המשפט
של המשפחה הרומנו-גרמנית, או החוקים, המנהג וההלכה
הפסוקה של משפחת המשפט המקובל.

59. שיטת המשפט בישראל קריטריונים לאיפיון שיטת משפט – המשך
הגורם החמישי - האידיאולוגיה. הדוקטרינות הפוליטיות
והכלכליות המאפיינות את המשפחה, מקומה של הדת.

60. שיטת המשפט בישראל תרבות משפטית -
מעל למשפחת השיטות עומדת התרבות המשפטית.

61. שיטת המשפט בישראל התרבות המשפטית המערבית
מה משותף לתרבות המשפטית המערבית?
ליגליזם.
הקשר בין החברה והמשפט ללא הפרדה.

62. שיטת המשפט בישראל, המשפט העברי והתרבות המערבית
שיטת המשפט בישראל, המשפט העברי והתרבות המערבית
מהי התרבות המשפטית אליה משתייכת שיטת המשפט
הישראלית?

63. שיטת המשפט בישראל, המשפט העברי והתרבות המערבית
שיטת המשפט בישראל, המשפט העברי והתרבות המערבית
שיטת המשפט שלנו שייכת לתרבות המשפטית המערבית:
1. האידיאולוגיה שלנו היא זו של מדינת חוק ושל שלטון החוק;
2. הגישה הבסיסית היא חילונית, ליברלית ורציונלית;
3. המחוקק החילוני יצור את החוק על בסיס תפישה רציונלית והוא יכול לשנותו;
4. השאיפה של המערכת החברתית היא לפתרון בעיות באמצעות המשפט ובאמצעות בתי המשפט.

64. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
בכורה לחקיקה
ניתן לאפיין את שיטתנו המשפטית בכמה מאפיינים:
ראשית, ניתן בה מעמד בכורה לחקיקה. במרכזו של המשפט החקוק
הפרטי עומדת הקודיפיקציה האזרחית. החקיקה היא אבן היסוד של
שיטתנו
לדוגמה: בכנס חגיגי שהתקיים ביום במעמד שר המשפטים,
יוסף (טומי) לפיד, הציג משרד המשפטים לראשונה את הצעת "חוק
דיני ממונות", פרי עבודה ומחקר של עשרים שנה.
מדובר בפרוייקט גדול ומקיף שנטלו בו חלק משפטנים ואנשי אקדמיה
בכירים ומומחים בתחומם, על בסיס התנדבותי, שמטרתו היתה והינה
- לאחד את החקיקה האזרחית במדינת ישראל במסגרת קודקס חדש.

65. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
מעמד מרכזי לשופט
שנית, מוענק מעמד חשוב לשופט בשיטה: משלים לקונות,
מבצע "חקיקה שיפוטית".
כאשר מתגלה חסר בחקיקה, מוסמך השופט להשלים את
החסר. בשלב הראשון השופט מבקש להשלים את החסר
בחקיקה באמצעות היקש מהדין הקיים, חקוק או הלכתי.
כאשר לא קיים היקש מתאים, עובר השופט לשלב השני,
שבו נעשית ההשלמה באמצעות פנייה לעקרונות החירות,
הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
ראו השקף הבא המפנה לחוק יסודות המשפט, תש"מ-
1980.

66. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
מעמד האקדמיה
שלישית, מקום חשוב בעשייה המשפטית נתון לאקדמיה.

67. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
המנהג
רביעית, הכרה במנהג כמקור למשפט.

68. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
משפט השוואתי
חמישית, השראה פרשנית:
מהמשפט העברי כמקור תרבותי ראשון במעלה.
מהמשפט ההשואתי:
משפט אמריקאי ובריטי, משפט קונטיננטלי.

69. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
איזון בין צורה למהות
שישית, מבחינה אינטלקטואלית, חשיבותו של המשפטן
הישראלי, אינה אך אבסטרקטית ושיטתית ואינה קונקרטית
וקזואיסטית: המייחד את שיטתנו הוא השימוש בשתי דרכי
החשיבה גם יחד.

70. מאפייני המסורת המשפטית הישראלית
דואליות נורמטיבית: משפט אזרחי ודתי
שביעית, שיטתנו המשפטית בנויה על דואליות של משפט
אזרחי ומשפט דתי. מעמד הדין הדתי במדינה הוא ייחודי לנו
כשיטת משפט השתייכת לתרבות המערבית.

71. הפרשנות בישראל מאז קום המדינה
על רקע זה נחקקה הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון
והמשפט, תש"ח 1948, אשר קבעה:
"המשפט שהיה קיים בארץ-ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14
במאי 1948) יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה
לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת
המדינה הזמנית, או על פיה ובשינויים הנובעים מתוך הקמת
המדינה ורשויותיה".

72. השלכות הרצף הסטאטוטורי כל הפרשנות בישראל מאז קום המדינה
עם הקמת המדינה, המשיכו לעמוד בתוקף המשפט החקוק
והמשפט ההלכתי שעמדו בתוקף ערב הקמתה.
בתי המשפט המשיכו לפרש נורמות משפטיות על פי כללי
הפרשנות שנהגו בתקופת המנדט הבריטי.

73. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
המשפט הישראלי בהתפתחותו
עם קום המדינה נותק הקשר הפוליטי בין הממלכה
המאוחדת לבין ישראל, וכך גם הקשר המשפטי ביניהם.
שלב ראשון - נפסק כי פסקי דין אנגליים שניתנו לאחר קום
המדינה אינם מחייבים בישראל.
שלב שני - נקבע בדבר חקיקה, כי "כל הוראה בחוק שלפיה
יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי דיני אנגליה או לפי עקרי
פרשנות משפטית המקובלים באנגליה - לא תהיה עוד
הוראה מחייבת" .

74. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
המשפט הישראלי בהתפתחותו - המשך
שלב שלישי - סימן 46 לדבר המלך במועצתו 1922 בוטל,
ובעקבות זאת נקבעה "העצמאות" של כל דברי החקיקה
כולם, ופקודת הפרשנות (נוסח חדש) - למעט מספר סעיפים
שבה - בוטלה.
כל אותה עת פעלה הכנסת וחקקה חוקים ישראליים חדשים.
היו אלה חוקים חדשים, הן בתוכנם והן בצורתם.

75. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
המשפט הישראלי בהתפתחותו - המשך
במקום פקודת הפירושים המנדטורית נחקק חוק הפרשנות,
התשמ"א
במקביל החלו בתי המשפט לפתח "משפט מקובל נוסח
ישראל":
במשפט הציבורי - הוכרו "זכויות יסוד 'שאינן כתובות עלי
ספר' אלא הן נובעות במישרין מאופייה של מדינתנו כמדינה
דמוקרטית השוחרת חופש".
במשפט הפרטי - בתי המשפט פעלו "בין הסדקים" של
החקיקה ופיתחו תחומים שונים: עשיית עושר ולא במשפט,
דיני ראיות, נזיקין ושיתוף נכסים.

76. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
מהותה של ההתפתחות בכללי הפרשנות
מהי אותה התפתחות בכללי הפרשנות ומהם מאפייניה?
ראשית, מרכזיותו של המרכיב הלשוני בפרשנות פחתה.
שנית, בתי המשפט חוזרים ומדגישים כי אמת המידה
הפרשנית המרכזית בתחום החקיקה הינה זו של כוונת
המחוקק או כוונת החוק.
שלישית, הדגשת תכלית החקיקה כאמת המידה הראשית.

77. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
מהותה של ההתפתחות בכללי הפרשנות - המשך
רביעית, מקומה של ההיסטוריה החקיקתית גובר בהשוואה
למקומה במסורת המשפט המקובל.
חמישית, הולך ומתרחב העיקרון, לפיו יש לשאוף להרמוניה
פרשנית.
שישית, עולה חשיבותם של עקרונות היסוד של השיטה
כאמות מידה פרשניות.

78. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
הפרשנות התכליתית
היא המאפיינת את ההתפתחויות בדיני הפרשנות מאז קום
המדינה ועד היום.
ביסודה עומדת ההכרה כי אמת המידה המרכזית, על פיה
נשלף מובן (משפטי) מתוך טקסט (לשוני) היא זה של
תכלית הנורמה המעוגנת בטקסט.
זהו מושג מורכב, שיש בו הן מהסובייקטיביות של היוצר והן
מהאובייקטיביות של השיטה כולה.

79. עקרונות היסוד של השיטה מה הם?
תורת פרשנות ישראלית עצמאית
ניתן ללמוד על עקרונות היסוד של השיטה מתוך פסקי הדין
של בתי המשפט.
ביסודה עומדים 3 סוגים של עקרונות יסוד: ערכים אתיים
(כגון צדק, מוסר, זכויות אדם), מטרות חברתיות (כגון קיום
המדינה, ודאות וביטחון בהסדרים בינאישיים, זכויות אדם),
ודרכי התנהגות (כגון, סבירות, הגינות, תום לב).

80. המקורות על עקרונות היסוד
מדינה יהודית
מדינת ישראל היא "מדינה יהודית דמוקרטית".
ערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית
הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק במחוקק
וכיוצא בזה בהם ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו.

81. המקורות על עקרונות היסוד
הקונצנזוס החברתי
רשימתם של ערכי היסוד אינה סגורה. בהיעדר הוראה
חקוקה, מוטל תפקיד זה של הכרה בערכי יסוד חדשים על
השופט.
הקונצנזוס החברתי סביב תפישות היסוד הבסיסיות הוא
שצריך לוון את השופט בפעילותו השיפוטית, הן לעניין
החדרתם של ערכי יסוד חדשים והן לעניין הוצאתם
מהשיטה.

82. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
עקרונות מורשת ישראל - מורשת ישראל כחלק מעקרונות
היסוד של השיטה
מורשת ישראל אינה המקור היחיד של עקרונות היסוד של
השיטה.
אולם, השאלה האם הם המקור שיש לפנות אליו "בראש
ובראשונה" נמצאת במחלוקת בין השופטים.

83. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
האינטרס הציבורי - קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי,
אופיה היהודי, שלום הציבור, סובלנות
האינטרס הציבורי
למשפט יש יעוד - הוא נועד לשרת את הפרט ואת הכלל.
במסגרת זו יש להכיר בעיקרון המרכזי של האינטרס
הציבורי.
בצד זכויותיו של הפרט כלפי הכלל עומדות חובותיו של
הפרט כלפי הכלל.

84. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
האינטרס הציבורי - קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי,
אופיה היהודי, שלום הציבור, סובלנות
קיום המדינה
לעומת זאת, ניתן לגרוס כי בהיעדר הכוונה חקיקתית
מפורשת אין לערך זה בדבר קיום המדינה משקל מכריע
שבלעדיו אין, אלא שיש לאזן בינו לבין ערכים אחרים.

85. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
האינטרס הציבורי - קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי,
אופיה היהודי, שלום הציבור, סובלנות
האופי היהודי של המדינה
מדינת ישראל היא "מדינה יהודית". היא הוקמה "בתוקף
זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם
במדינתו הריבונית". (הכרזת העצמאות).
התפישה כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית מהווה עקרון
יסוד של משפטנו ושיטתנו. לעקרון יסוד זה מספר היבטים.
(היבט אחד עניינו שבות העם היהודי - חוק השבות, תש"י
1950 קובע כי "כל יהודי זכאי לעלות ארצה").

86. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
האינטרס הציבורי - קיום המדינה, אופיה הדמוקרטי,
אופיה היהודי, שלום הציבור, סובלנות
שלום הציבור ובטחונו
שלום הציבור ובטחונו הינם ערך חשוב בחברה הדמוקרטית.
בלא סדר ציבורי לא ניתן להבטיח את הערכים האחרים של
משטר דמוקרטי. משטר דמוקרטי הינו משטר המבטיח מידה
ראויה של סדר ציבורי בצד הכרה בזכויות האדם. על כן יש
לכלול את הסדר הציבורי כאחד מערכי היסוד של כל שיטת
משפט, ויש לפרש כל דבר חקיקה על רקע הצורך להבטיח
ערך זה.

87. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
שוויון
שוויון כמושג לא פורמלי
שוויון הוא ערך יסודי בכל שיטת משפט דמוקרטית. אך מהו
שוויון? השופט ש' לוין ציין כי (ראה בג"צ 141/82 רובינשטיין
נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לז (3) 141, 148).
"אין הגדרה יחידה לדיבור שוויון. אנו עושים שימוש בדיבור
זה בתחומי המתמטיקה, המוסר, הפילוסופיה, והחוק, וגם
בכל אחד מתחומים אלה משמעותו אינה אחידה."

88. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
חופש הביטוי, חופש ההתאגדות וחופש השביתה
מרכזיותו של חופש הביטוי וטעמיו
"חופש הביטוי הוא מערכי היסוד של משפטנו" הוא מהווה
"זכות עילאית" אשר לה "מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד
של האדם". יש המעניקים לחופש הביטוי "מעמד על משפטי"
ויש הרואים בו "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה.

89. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
חופש הביטוי, חופש ההתאגדות וחופש השביתה
חופש ההתאגדות וחופש השביתה
וביחס לחופש השביתה אמר השופט מ' גולדברג:
"אנו מוצאים את הזכות לשבות בחברתן הטובה של זכויות
יסוד אחרות".

90. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
שם טוב
"כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית
ולשמירת כבודו כאדם". (בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי
הסוהר, פ"ד לד(3)294, 298). מכאן גם זכותו היסודית של
כל אדם לשם טוב.
"כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעיתים לאדם כחיים
עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר. בתודעתנו
החברתית תופס שמו הטוב של אדם מקום מרכזי".
מזכותו היסודית של אדם לשמו הטוב, נגזרת זכותו לסעד
אם מוצא עליו, שלא כדין, לשון הרע. (ע"א 214/89 אבנרי נ'
שפירא, פ"ד מג(3) 840, 856).

91. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
חופש העיסוק
חוק יסוד: חופש העיסוק מעגן בספר החוקים את זכותו של
הפרט לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.
לחוק זה קדמה רשימה ארוכה של פסקי דין הכיר בית המשפט
העליון בחופש העיסוק כאחת מזכויות האדם בישראל.
כאן מובא פסק הדין הראשון שעסק בנושא:
"כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה
או במשלח יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שהתעסקות בעבודה
או במשלח יד אינה אסורה מטעם החוק. זוהי זכותם, זכות
שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל
אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת
את בעליה". (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80).

92. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
הזכות לקניין
ההלכה הפסוקה הכירה בחופש הקניין כבזכות יסוד של האדם
בישראל עוד לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שקבע
בסעיף 3 כי אין פוגעים בקנינו של אדם.
זכות זו הייתה אחת מאותן זכויות יסוד, עליהן כתב השופט
לנדוי:
"שאינן כתובות על ספר' אלא הן נובעות במישרין מאופיה של
מדינתינו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש. בפסיקתו שם
בית המשפט זה זכויות יסוד אלו נר לרגליו בפירוש חוקים
ובביקורתו על מעשיהן של רשויות המינהל במדינה". (בג"צ
243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז 2467,
2415).

93. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
עקרונות היסוד בעת מתן הפירוש
הגורס שיטת הפרשנות אובייקטיבית יוצא מתוך נקודת
מבט המנותקת מרצונו - הריאלי או ההיפותטי - של המחוקק
ההיסטורי.
יהיו אלה עקרונות היסוד המקובלים בעת מתן הפירוש.

94. מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
מהותם של עקרונות היסוד ושיקול הדעת השיפוטי
עקרונות היסוד בעת מתן הפירוש
שיטת הפרשנות התכליתית מתחשבת הן ברצון
הסובייקטיבי (הריאלי וההיפותטי) של יוצר הנורמה והן
בהבנתו האובייקטיבית של הקורא.
על כן תתחשב הפרשנות התכליתית הן בעקרונות היסוד כפי
מצבם והיקפם בעת חקיקת החוק, והן בעקרונות היסוד כפי
מצבם והיקפם בעת מתן הפירוש.

95. ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
ההתפתחות בפרשנות לאחר קום המדינה
תורת פרשנות ישראלית עצמאית
הפרשנות התכליתית, על פיה נוהגים בישראל, היא הביטוי
לתורת הפרשנות "נוסח ישראל".

96. להתראות ביחידה הבאה 