1. به نام خالق هستی عنوان ثمن شناور در بیع بین المللی در کنوانسیون وین
عنوان ثمن شناور در بیع بین المللی در کنوانسیون وین
توسط سمیه نظری
دانشجوی دوره کارشناسی ارشد
استاد جناب آقای دکتر

2. با ادای احترام به استاد فقید دکتر
با ادای احترام به استاد فقید دکتر
((سنتها ،به همان اندازه که مزاحم اند چون تخته پاره های کهن برای نجات به کار می آیند .خوشبخت آنان که به نیروی خرد و تجربه از آنچه که دارند برای استوار ماندن استفاده می کنند و در عین حال در صراط مستقیم در حرکت اند تا از کاروان عقب نمانند.))

3. مقدمه
اهمیت موضوع و هدف از آن
اساسی ترین رکن هر قرارداد را موضوع یا مورد معامله تشکیل می دهد، چرا که تعهد بدون موضوع همچون جسم بی جان است. مقصود از مورد معامله مال یا عملی است که طرف عقد، تعهد به تسلیم یا ایفاء آن می نماید (ماده 214 قانون مدنی)

4. مفهوم واژگان مختلف مرتبط با ثمن شناور:
Open Price
The price for sale, esp. of goods, that has not been settled at the time of a sale’s conclusion
قیمت یا ثمنی که در خرید و فروش، به ویژه بیع کالا در زمان انعقاد قرارداد معین نشده باشد.
Floating Price
Not fixed or settled, fluctuating, variable.
غیر ثابت و غیر معین، در حال تغییر، تغییرپذیر
Flexible Price
Selling by having open prices allowing for negotiations. This is done in an agreed upon range of prices.
خرید و فروش بوسیله ثمن های شناوری که ایجاد فضای گفتگو و چانه زنی میکند. این بیع بر اساس یک سری از ثمن های مورد توافق انجام می شود.

5. حالات مختلف وجود ثمن شناور
تاثمن شناورعبارت است از:عوض معامله معوضی که مقدار آن در زمان انعقاد قرارداد مشخص نبوده و میزان آن در آینده معلوم و معین می گردد.
علل پذیرش ثمن شناور
حالات مختلف وجود ثمن شناور
در برخی از سیستم های حقوقی معلوم و معین بودن مورد معامله،از جمله ثمن،از شروط صحت عقد است.
امروزه تولید کنندگان که فروشندگان ماشین آلات صنعتی هستند،قبل از تاسیس کارخانه،برآوردهای لازم اقتصادی را می نمایند و با نعقاد قرارداد با مشتریان از وجود خریداران در آینده مطمئن می شوند.
دولتها نیز برای مصون ماندن از تحریم های اقتصادی،سیاسی و سایر پیشامدهای غیر مترقبه،قرارداد بیع کالاهای خود،مثلا نفت را از قبل منعقد می نمایند و ثمن آن را مفتوح می گذارند تا با توجه به قیمت روز سقف آن معین شود.
گاهی تعیین ثمن بر عهده یکی از طرفین یا اشخاص یا ارگان ثالثی گذارده می شود.
زمانی متعاملین ضابطه دیگری را برای تعیین ثمن قرار می دهند که این ضابطه ممکن است خودبخود منجر به مشخص شدن ثمن گردد مثلا در مواقعی که تعیین ثمن براساس وزن،لیتر یا سایر اوزان صورت می پذیرد.
در برخی موارد مبنای تعیین ثمن معیار متغیری است و اصولا اعمال این نوع ضابطه ها در قراردادهای دراز مدت و قراردادهایی که مواد اولیه تولید آنها قیمت های متغیری را در زمان های مختلف دارند و... مطرح می شوند.
در موارد دیگرطرفین عقد ثمن پایه قرارداد را به طور معلوم و معین،مشخص و در مورد آن توافق می نمایند با این شرط که ثمن قابلیت نوسان یعنی تعدیل و تغییر داشته باشد.

6. سیستم های حقوقی فاقد ثمن شناور
ثمن شناور از جمله مواردی است که کشورهای مختلف برای رسیدن به پیشرفت اقتصادی و صنعتی همگام با توسعه تکنولوژی و ارتباطات دنیای کنونی به آن متوسل شده اند و آن را در قوانین داخلی خود گنجانده اند.
حقوق داخلی فرانسه
و سیستم های متاثر از آن
سیستم های حقوقی فاقد ثمن شناور
سیستم های متاثر از حقوق کامن لو
قانون متحدالشکل تجاری آمریکا،قانون مدنی آلمان،ایتالیا،انگلیس
سیستم های حقوقی واجد ثمن شناور

7. ثمن شناور در حقوق ایران
می توان گفت ظاهرا ثمن شناور در حقوق ایران پذیرفته نشده است.اما با دقت بیشتر در عرف جامعه می توان پذیرش آن را امری تقریبا طبیعی محسوب نمود.برای مثال در مورد خرید و فروش ماشین های کارخانجات که تحویل آنها پس از مدتی صورت می گیرد،چنین شیوه ای مرسوم است.به موجب بند سوم ماده190 قانون مدنی:معلوم و معین بودن عوضین در معاملات معوض از جمله شرایط صحت عقد است.این موضوع از تعریف عقد بیع در ماده 338 قانون مدنی نیز بدست می آید:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» این امر باعث افزایش معاملات ،افزایش موارد صحت معامله ،سود تجاری برای متعاملین و جلوگیری از ضرر ، فروش رفتن تولیدات همچنین باعث سرمایه گذاری و تولید بیشتر شده و تولید ملی را بالا می برد.

8. دیدگاه حقوق انگلیس نیز همانند برخی سیستم های حقوقی پذیرش عقد بیع با ثمن شناور است.معیار تعیین ثمن در عقد بیع با ثمن کاملا نامعین، ثمن معقول و متعارف است که معیار خاصی ندارد و با توجه به شرایط و اوضاع هر مورد خاص تعیین می گردد.
عقد بیع با ثمن شناور بر اساس قانون متحدالشکل تجاری آمریکا پذیرفته شده است. معیارتعیین ثمن در موردی که ثمن معامله به کلی نامعین و نامشخص است ، ثمن معقول و متعارف در زمان تحویل کالا می باشد.
در حقوق ایران ثمن شناور اصطلاحی نامانوس و در عین حال شناخته شده می باشد بر اساس مقررات فقهی و قانونی از شرایط صحت عقد بیع ، معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انعقاد عقد می باشد و هیچگونه تردیدی وجود ندارد.اما ضابطه معلوم و معین بودن و به عبارت دیگر مبهم و مردد نبودن با عرف است.

9. کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا ، مصوب 1980 که به اختصار آن را کنوانسیون بیع بین المللی کالا یا کنوانسیون 1980 وین (CISG) می گویند ، در پاسخ به نیاز عمومی تجارت بین المللی ، برای ایجاد مقررات یکنواخت قرارداد بیع تدوین شده است . اهمیت این کنوانسیون از تلاش طولانی و مداوم محققان و دانشمندان بنام کشورهای مختلف به خوبی درک می شود . یکی از موضوعات مهمی که در کنوانسیون وین در بخش مقررات مشترک مطرح شده است ، نقض احتمالی قرارداد است .

10. مفهوم نقض احتمالی قرارداد
نقض در لغت به معنی شکستن ، ویران کردن و شکستن عهد و پیمان آمده است ) در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی خود دور نیفتاده و نقض قرارداد زمانی محقق می شود که یکی از طرفین یا هر دوی آنها به آنچه به موجب قرارداد بر عهده گرفته اند پایبند نباشند . درواقع اگر یک طرف قرارداد به تعهد قراردادی خود عمل نکند ، یا به طرف مقابل اعلام کند که به تعهدات قراردادیش پایبند نخواهد بود و یا با عمل یا رفتارش نشان دهد که در اجرای قراردادش ناتوان است نقض قرارداد و امتناع از انجام آن رخ داده است.

11. بر این اساس آنچه به عنوان نقض احتمالی قرارداد مطرح می شود ، به معنای آن است که قبل از فرارسیدن موعد انجام تعهد ، متعهدله پیش بینی کند که متعهد به تعهد خود عمل نخواهد کرد . به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد و قبل از رسیدن موعد انجام آن ، معلوم شود که یکی از طرفین به تعهدات قراردادی خود در آینده عمل نخواهد کرد .

12. آسیب شناسی ثمن شناور در حقوق ایران
1- ایجاد غرر در معامله( نهی النبی عن بیع الغرر)
پاسخ: مفهوم غرر در معاملات امروزی با آنچه در گذشته تصور می شده تفاوت اساسی نموده و مفهوم عرفی غرر در معاملات امروزی باید مود توجه قرار گیرد .
2-تشکیک در وجود قصد انشاء در ثمن نامعین
پاسخ: قصد انشاء امری بسیط و غیر قابل تجزیه نیست به گونه ای در ثمن نامعین این قصد قابل مشاهده است خاصه آنکه در احکام متعدد خیار شرط و نیز موارد کفایت علم اجمالی در عقود مسامحه ای قابل دسترسی است.

13. دلایل توجیهی صحت ثمن شناور در حقوق ایران
1- پیش بینی شرایط رفع غرر از ثمن
2- قاعده تسلیط
3-اعتبار عرف در روابط متعاملین
4- عدم تاثیر شناور بودن ثمن در صحت معامله
5- تعیین ضابطه معلوم بودن ثمن بر اساس بنای عقلا
6- احترام با حاکمیت اراده طرفین

14. کنوانسیون بیع بین المللی
U.N Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
تلاش کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد برای ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا
تشکیل یک کنفرانس بین المللی از 10مارس تا 11 آوریل 1980 با شرکت نمایندگان 62 کشور و 8 سازمان بین المللی در وین
تصویب کنوانسیونی مشتمل بر 101 ماده، تحت عنوان «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا»
(United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of goods)
که بطور مخفف به CISG و یا کنوانسیون وین معروف شده است.

15. ثمن شناور در کنوانسیون های بین المللی
ماده 57کنوانسیون متحدالشکل بیع بین الملل لاهه مصوب1963
ماده 37 پیش نویس بیع آنسیترال
کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین
نظر به اینکه پیش نویس ها و قوانین فوق از نظر اجرایی منتفی هستند لذا منحصرا به بررسی کنوانسیون 1980 وین خواهیم پرداخت.

16. «پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می شود که به اندازه کافی مشخص بوده و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده در صورت قبول طرف مقابل باشد.پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده وبه نحو صریح یا ضمنی مقدار ثمن را معین یا ضوابطی را برای تعیین آن دو مقرر دارد.»
پس هرگاه در قراردادی ثمن مشخص نباشد و شیوه ای نیز برای آن معین نشده باشد،اصولا قراردادی منعقد نشده است.

17. «هرگاه قرارداد به نحو صحیحی منعقد شده باشد،ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد،در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف،چنین فرض می شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموما در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع واحوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده اند.»
راه حل ارئه شده: هرگاه قرارداد بدون ذکر صریح یا ضمنی ثمن منعقد شده باشد،ثمن رایج در بازار خلا موجود را پر خواهد کرد.

18. تعیین ثمن در مواقعی که ثمن شناور است. .
در غالب قراردادها ثمن در زمان انعقادقرارداد معلوم و معین است . در مواقعی که ثمن به صراحت در قرارداد نیامده ممکن است بر روی ثمن به طور ضمنی توسط طرفین توافق شده باشد.
در آن تعیین ثمن با ارجاع به عوامل عینی و مادی صورت می پذیرد، از دخالت خودسرانه انسان جلوگیری می شود.
در آن تعیین ثم با ارجاع به عوامل غیر مادی یعنی شخص صورت می پذیرد

19. ثمن شناور از نقطه نظر کنوانسیون بیع بین المللی:
در ماده 55 این کنوانسیون به موضوع ثمن شناور در قرارداد اشاره شده است و اینطور بیان شده است که هرگاه قرارداد بدون ذکر صریح یا ضمنی ثمن منعقد شده باشد، ثمن رایج در بازار خلا موجود را پر خواهد کرد.
متن ماده 55 کنوانسیون:
هرگاه قرارداد به نحو صحیحی منعقد شده باشد،ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد،در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف،چنین فرض می شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموما در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع واحوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده اند

20. تعارض ماده 55با ماده 14 کنوانسیون:
در ماده 14 کنوانسیون بیع بین المللی تصریح شده است که هرگاه در قراردادی ثمن مشخص نباشد و شیوه ای نیز برای آن معین نشده باشد، اصولا قراردادی منعقد نشده است. متن ماده 14 کنوانسیون: پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر شخص معین در صورتی ایجاب محسوب می شود که به اندازه کافی مشخص بوده و دال بر قصد التزام پیشنهاد دهنده در صورت قبول طرف مقابل باشد.پیشنهاد در صورتی به اندازه کافی مشخص است که کالا را مشخص نموده وبه نحو صریح یا ضمنی مقدار ثمن را معین یا ضوابطی را برای تعیین آن دو مقرر دارد.

21. نظرات مخالفان ثمن شناور در حقو ق خارجی
مبانی پذیرش ثمن شناور در حقوق خارجی
1- احترام به اصول مسلم تجارت (اصل سرعت)
2-افزایش روابط تجاری (تاثیر مثبت در رشد اقتصادی)
3- ایجاد تعادل در بازار
نظرات مخالفان ثمن شناور در حقو ق خارجی
1- عدم اراده واقعی بر انعقاد قرارداد
2-نقض اصول بنیادین قرارداد
3- ایجاد زمینه برای ایجاد اختلافات قراردادی

22. دیدگاه فقه شیعه و اهل سنت پیرامون ثمن شناور:
دیدگاه شیعه
نظر اکثر فقها: بطلان معامله به علت جهل در ثمن
از میان فقیهان شیعه، ابن جنید اسکافی، شیخ یوسف بحرانی مؤلف الحدائق الناضره و نیز آیت الله العظمی خویی (ره) بیع با ثمن قابل تعیین را روا دانسته اند
دیدگاه اهل سنت
جمهور فقهای مذاهب سنت و جماعت بیع با ثمن مجهول - هر چند قابل تعیین - را ناروا می دانند
در عین حال میان آنان قول مخالف نیز، همچون نظر تعدادی از علمای حنفی مذهب وجود دارد

23. جمع بندی
ثمن شناور یا نامعین صراحتا“در حقوق ایران پذیرفته نشده است و به موجب بند سوم ماده190 قانون مدنی:معلوم و معین بودن عوضین در معاملات معوض از جمله شرایط صحت عقد است.این موضوع از تعریف عقد بیع در ماده 338 قانون مدنی نیز بدست می آید:«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.»لیکن در موارد متعددی از جمله عقود مسامحه ای بر کفایت علم اجمالی در صحت عقد اشاره شده و حتی در عقدی مانند جعاله مردد بودن مورد معامله نیز تاثیری در صحت این عقد ندارد و یا اینکه در عقد معوض ضمان علم ضامن به مقدار ،شرایط و اوصاف دینی که موضوع ضمانت است شرط نیست.اما در عقد بیع بواسطه تاثیر پذیری بسیاری از عقود دیگر از این عقد که به ام العقود شهرت یافته موجب سختگیری های خاص در این عقد شده است اما واقعیت تجارت امروز اقتضای این را دارد که از سنتهای دیرینه رها شده و آنجا که بنای خردمندان عالم پدیده ی جدیدی را که در تجارت امروزین موجب سهولت و سرعت می شود را مقبول دانسته ما نیز از بندهای سنتی خود را رها نموده و از کاروان عقب نمانیم خاصه آنکه مبانی فقهی موجود انعطاف لازم برای پذیرش این موضوع را داراست.

24. فهرست منابع:
صفایی،دکتر سید حسین و همکاران،حقوق بیع بین المللی،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ سوم، 1390
کنوانسون بیع بین المللی1980وین
داراب پور،مهراب،ثمن شناور،مجله تحقیقات حقوقی شماره رسوق،دکتر محسن،تسلیم مبیع و ثمن، (مطالعه تطبیقی کنوانسیون با قانون ایران و سوریه) انتشارات دانشگاه امام صادق،چاپ اول،1390 *عباس آبادی، دکتر مجید، تعیین ثمن و تاثیر آن بر بیع در حقوق ایران و کنوانسون بیع بین المللی1980وین، 24فصلنامه تحقیقات حقوقی آزاد، شماره5،6،7، پاییز و بهار1389

25. با تشکر