1. حق انصراف در مقررات تجارت الکترونیک
Right of Withdrawal ارائه:ارمغان اظهر
سحر قلی زاده

2. ماده 37 قانون تجارت الکترونیک ایران: در هر معامله از راه دور مصرف کننده باید حداقل هفت روز کاری، وقت برای انصراف (حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه و یا ارائه دلیل داشته باشد. تنها هزینه تحمیلی بر مصرف کننده هزینه باز پس فرستادن کالا خواهد بود.

3. ماده 6-1 دستورالعمل پارلمان و شورای اروپایی در خصوص حمایت از مصرف کننده در قراردادهای از راه دور مصوب 1997 میلادی:
Right of withdrawal 1 . For any distance contract the consumer shall have a period of at least seven working days in which to withdraw from the contract without penalty and without giving any reason . The only charge that may be made to the consumer because of the exercise of his right of withdrawal is the direct cost of returning the goods.

4. *ویژگی های خاص قراردادهای الکترونیکی حمایت های ویژه ای از متعاقدین این قرارداد میطلبد.
*مصرف کننده یا مشتری در جایگاه متفاوتی نسبت به فروشنده قرار دارد.
->(نمایش کالا به او به صورت سه بُعدی)
*از مصادیق حمایت از مصرف کننده: حق انصراف خریدار در قراردادهای انعقاد یافته در فضای مجازی

5. *ابهامات مفهوم حق انصراف در قانون تجارت الکترونیک سال > اختلاف در تفسیر ماهیت این حق در بین حقوقدانان
*برخی: یک تأسیس حقوقی جدید و بی سابقه برخی: خیار با احکام خاص برخی دیگر: حق فسخ با موقعیتی برتر از خیارات معهود بعضی دیگر: بدون ورود در ماهیت این حق،آن را حق استرداد کالا معرفی میکنند. نویسندگان دیگر: «حق ابطال » قرارداد الکترونیکی
دیگر مؤلفان: دارای اثری شبیه ایجاب

6. به ویژه با توجه به اینکه موضوع ماده 3 قانون تجارت الکترونیک ایران برگرفته از ماده 1-6 دستورالعمل پارلمان اروپایی در خصوص حمایت از مصرف کننده در قراردادهای راه دور مصوب 1997 است، با تغییر در عبارت انصراف از قرارداد( withdraw from the contract) معادل اروپایی خود، و استفاده از ترکیب انصراف از قبول بر ابهامات پیش افزوده شده است... «مفهومی متفاوت از انصراف از عقد»؟؟؟

7. تفسیر ماهیت حق انصراف بر اساس نظریه ابطال قرارداد(فسخ یا اثر قهقرایی) سه استدلال:
1. متن ماده 37: «مصرف کننده بدون هیچ جریمه ای حق انصراف دارد» و «تنها هزینه تحمیلی بر مصرف کننده هزینه بازپس فرستادن کالا خواهد بود.»
2.بند ج ماده 38 قانون تجارت الکترونیک ایران: «ج- به محض استفاده مصرف کننده از حق انصراف، تأمین کننده مکلف است بدون مطالبه هیچ گونه وجهی عین مبلغ دریافتی را در اسرع وقت به مصرف کننده مسترد نماید.» (قانونگذار نظریه بازگشت وضعیت طرفین به حالت پیش از عقد را مد نظر)
3.بر اساس ماده 46: حق انصراف حتی با تراضی طرفین اسقاط شدنی نیست.

8. *این استدلال ها به راحتی قابل نقد: این نظریه به طور خاص با ماده 34 قانون تجارت الکترونیک در تضاد است. قانونگذار در بند ج به صراحت هم از فسخ قرارداد و هم از ماده 37 نام برده است : «ج- شرایط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد (37) و (38) این قانون.»
باب هرگونه تردید را در مورد اینکه حق انصراف موجود در ماده 37 اثری غیر از فسخ قرارداد دارد بسته است.

9. این استدلال ها کافی به نظر نمیرسد: حکم به پرداخت نکردن هزینه یا جریمه برای اعمال حق انصراف، یا الزام تأمین کننده به بازپرداخت مبلغ پرداختی مصرف کننده بدون مطالبه وجه، ملازمه ای با ابطال از آغاز عقد ندارد.

10. از نکات دیگری که پذیرش این نظریه را دشوار مینماید: اساساً در حقوق ما «نهاد ابطال قرارداد» نهاد ناشناخته و بی سابقه ای است و تنها در برخی عقود غیر نافذ پذیرفته شده است.
-قائل شدن اثر قهقرایی برای یکی از اسباب انحلال عقد بدعت دیگری است که جز در صورت وجود قرائن روشن و یا تصریح قانونگذار نباید برای آن ارزش قائل بود.

11. در خصوص تفاوت دوم حق انصراف و حق فسخ یعنی امکان نداشتن اسقاط حق انصراف و تراضی بر خلاف آن، باید گفت این اشکال نه تنها بر کسانی که حق انصراف را نوعی حق ابطال قرارداد بر میشمارند، بلکه بر طرفداران نظریه حق انصراف با ماهیت حق فسخ نیز وارد است.

12. اشکال دیگری که بیشتر نظریه های تحلیل ماهیت حق انصراف با آن رو به رو هستند: تعیین حداکثر مهلت انصراف است.
-وقتی قانونگذار سخن از حداقل مدت به میان می آورد یا باید حداکثری برای آن در نظر بگیرد و یا راهکاری برای تعیین آن بدست دهد، وگرنه عقد غرری و باطل خواهد بود.

13. قائلان به نظریه ابطال قرارداد بر اثر اعمال حق انصراف: با مشخص شدن ابتدای زمان اعمال حق انصراف، حداکثر زمان آن نیز مشخص خواهد شد.
از طرفی بر اساس ماده 38 آغاز مهلت اعمال حق انصراف پس از ارائه اطلاعاتی است که تأمین کننده موظف به ارائه آن است نه هنگام عقد و یا تسلیم کالا

14. حکم به نادرستی این تحلیل به تأمل چندانی نیاز ندارد.
-صرف تعیین مبدأ حق انصراف برای تعیین حداکثر آن کافی نیست؛زیرا مدت هفت روز تنها حداقلی برای تعیین امکان اعمال حق انصراف است.
-در صورت اطلاع رسانی نکردن تأمین کننده این حق استمرار می یابد که این باعث غرری شدن معامله می شود و قابل قبول نیست.

15. به همین دلیل است که در دستورالعمل اروپایی در صورت تخلف فروشنده از وظیفه اطلاع رسانی، این حق به سه ماه افزایش می یابد.
یعنی در صورتی که تأمین کننده به وظیفه خود به اطلاع رسانی عمل نکند، مصرف کننده سه ماه مهلت(حداکثر سه ماه) برای اعمال حق انصراف خود دارد.

16. قانونگذار ما با اینکه ماده 6دستورالعمل اروپایی را پیش روی خود داشته نه تنها مهلت سه ماهه را مد نظر قرار نداده است بلکه حتی به یک مهلت طولانی که اندکی از ریسک معامله می کاهد نیز راضی نشده است.
نکته دیگری که در این تحلیل نادیده گرفته شده است وجود ماده 69 در قانون تجارت الکترونیک است که نشان از تفاوت اساسی ماده 37 با ماده 6 دستور العمل اروپایی است.

17. در ماده 69 قانونگذار در مورد ضمانت اجراهای تخلف از تکالیف مندرج در مواد 33 تا 37 تعیین تکلیف کرده است.
در این ماده، قانونگذار ایران بر خلاف دستورالعمل شورای اروپایی از ضمانت اجرای افزایش مهلت حق انصراف به سه ماه سخن نگفته است بلکه چنین تأمین کننده ای که به تکلیف خود (مندرج در مواد 33 تا 37) عمل نکند، متحمل پرداخت جریمه خواهد بود.

18. نظریه حق استرداد کالا: برخی نویسندگان، بدون ورود به ماهیت حق مندرج در ماده 37،آن را نوعی «حق استرداد کالا» دانسته اند.
نظریه «خیار نوین قانونی با احکام خاص»: اغلب نویسندگان به دلیل انطباق نداشتن این حق با هیچ یک از خیارات موجود در قانون مدنی، آن را نوعی خیار فسخ بی سابقه و جدید دانسته اند.
علت چنین انتخابی: از یک طرف مصرف کننده می تواند به استناد حق انصراف عقد را بر هم زند و از سوی دیگر این حق انصراف با هیچ یک از خیارات قانونی انطباق ندارد.

19. علاوه بر موارد ذکر شده، چالش اساسی که این دیدگاه با آن روبه رو است این است که آیا قانونگذار با توجه به اصول 4 و 72 قانون اساسی میتواند خیاری به خیارات اضافه نماید تا بتوان حق انصراف را نمونه ای از آن به شمار آورد؟
بنا بر دیدگاه غالب و حاکم بر فقه شیعه،احکام معاملات داخل در قلمرو شریعت بوده و مانند سایر احکام شرع، جز در موارد اضطرار یا تبدل موضوع، هرگونه تقنین مخالف آنها از احکام مغایر شرع تلقی می شود.

20. رویه عملی شورای نگهبان نیز حکایت از حکومت همین رویکرد دارد.
شورای نگهبان در برخورد با قانون تجارت الکترونیک مانند دیگر قوانین هرجا به ماده ای برخورد کرده که از نظر شورا مغایر با شرع بوده است به رد آن ماده پرداخته است.

21. نظریه منتخب: تحلیل ماده 37 در قالب الزام تأمین کننده به پیش بینی حق فسخ به نفع مصرف کننده
به نظر میرسد بر خلاف روند مرسوم، آنچه قانونگذار در ماده 37 آورده، نه برقراری یک حق انصراف بلکه «الزام» تأمین کننده به درج حق انصراف در معاملات الکترونیکی است.
شواهد: متن ماده 37: « در هر معامله از راه دور مصرف کننده باید حداقل هفت روز کاری، وقت برای انصراف (حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه و یا ارائه دلیل داشته باشد. تنها هزینه تحمیلی بر مصرف کننده هزینه باز پس فرستادن کالا خواهد بود.»

22. در حقیقت مفاد این ماده به این صورت نیست: مصرف کننده 7 روز کاری برای انصراف از قبول وقت دارد. روشن است که میان تعابیر «دارد» و «باید داشته باشد» تا چه اندازه تفاوت موجود است.
اگر قصد قانونگذار برقراری یک حق انصراف برای مصرف کننده بود باید از تعبیر دوم استفاده میکرد.

23. بنابراین ما در این ماده با یک تکلیف روبه رو هستیم نه یک حکم وضعی
بنابراین ما در این ماده با یک تکلیف روبه رو هستیم نه یک حکم وضعی. تکلیفی که با نگاهی به مواد 33 تا 37 بر دوش کسی جز تأمین کننده (فروشنده) نمیتواند باشد.

24. یکی از قرائنی که نشان میدهد حق انصراف مصرف کننده در قراردادهای الکترونیکی منشأ قراردادی دارد و ناشی از اراده قانونگذار نیست مسئله مهلت حق انصراف است.
گزینه دیگر مفاد ماده 33 و 34 است . به موجب ماده 34 یکی از تکالیف تأمین کننده این است که باید،حق فسخی را بر اساس ماده 37 در قرارداد بگنجاند.

25. - حق انصراف مصرف کننده در مواردی که شرایط خاصی بر نوع کالا و خدمات حاکم است اجرا نخواهد شد. موارد آن به موجب آیین نامه ای است که در ماده (79) این قانون خواهد آمد. ماده 79 بند الف: آیین نامه مربوط به مواد 38 و 42 این قانون به پیشنهاد وزارتخانه های بازرگانی، امور اقتصاد و دارایی، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

26. آیین‌ نامه اجرایی مواد ۳۸ و ۴۲ قانون تجارت الکترونیکی
مصرف‌کننده در موارد زیر به علت شرایط خاص کالا و خدمات، فاقد حق انصراف به شرح مندرج در بند «د» ماده (۳۸) قانون تجارت الکترونیکی خواهد بود مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق نمایند:
الف- در مورد خدمات، در صورتی که با توافق مصرف‌کننده، ارائه‌ی آن قبل از پایان هفت روز کاری شروع شده باشد.
ب- ارائه‌ی خدمات برای تحویل مواد غذایی یا سایر کالاهایی که مورد مصرف روزانه دارند.
ج- کالا یا خدماتی که قیمت آن‌ها توسط نوسانات بازارهای مالی تعیین می‌شود و خارج از اختیار تأمین‌کننده است.
د- کالاهای ساخته شده با مشخصات فردی مصرف‌کننده که به طور واضح جنبه‌ی شخصی دارند یااین که به دلیل طبیعت آن‌ها نمی‌توانند بازپس داده شوند و یا این که به سرعت قابلیت فساد و خرابی دارند.
ه‍- نوارهای صوتی و تصویری و نرم‌افزارهای رایانه‌ای بسته‌بندی‌شده که به وسیله‌ی مصرف‌کننده باز شده باشند.
و- روزنامه، نشریه و مجلات مطابق تعریف قانون مطبوعات.

27. در حقوق اروپا نیز مشتری ناراضی زمانی میتواند از حق انصراف خود استفاده نماید که کالای خریداری شده نقصی نیافته باشد؛فاکتور خرید در اختیار او باشد؛ و موارد انصراف با شرایط کلی فروش که مورد قبول مشتری قرار گرفته است مغایرت نداشته باشد.

28. حق انصراف در حقوق تجارت الکترونیک ما تفاوت ماهوی با حق انصراف موجود در دیگر کشورهای اروپایی دارد.
ماده قانون مصرف کننده فرانسه: خریدار هفت روز مهلت دارد تا حق انصراف خود را اعمال کند .در صورتی که اطلاعات پیش قراردادی به خریدار منتقل نشده باشد ، این مهلت به سه ماه افزایش خواهد یافت.

29. حقوق مصرف کننده در اروپا:
1.مصرف کننده ها علیه "دام های پرداخت" حمایت خواهند شد.
2.افزایش شفافیت قیمت
3.ممنوعیت پرداخت برای پیشنهادات پیش فرض سایت
4.مهلت 14 روزه برای تغییر نظرتان در خصوص خریدتان
5.حمایت اضافی برای عدم اطلاع رسانی به مصرف کننده
6.گسترش حق انصراف به مزایده های آنلاین ،مانند e-Bay
7.تغییر در زمان شروع حق انصراف
8.حق بازپرداخت بهتر
9.معرفی یک مدل انصراف برای مصرف کننده در گستره کشورهای اتحادیه اتحادیه اروپا
10.استثنائات حق انصراف در دستورالعمل جدید:
11.عدم پرداخت بیشتر در روش های متنوع پرداخت
12.محتویات دیجیتالی

30. چند کلمه از زبان دیجی کالا:
1.آیا مصرف کننده میتواند بدون ارائه دلیل کالا را ظرف 7 روز پس دهد؟
2.آیا هزینه ارسال، در صورت انصراف مصرف کننده بازگردانده خواهد شد؟
3.مشتری چگونه می تواند از خرید خود انصراف دهد؟
4.آیا حق انصراف بر کالاهای الکترونیکی مثل کتاب، نرم افزار، موزیک، ویدئو و غیره هم حاکم است؟
5.آیا ریسک خسارت تا زمان تصرف مشتری بر عهده فروشنده است؟

31. منابع: -حقوق تجارت الکترونیک؛ پروفسور زویه دبلفون، ترجمه دکتر ستار زرکلام انتشارات شهر دانش -حقوق تجارت الکترونیکی؛ جواد جاوید نیا، انتشارات خرسندی چاپ اول دستورالعمل شورای اروپایی در خصوص حمایت از مصرف کننده در قراردادهای از راه دور مصوب تأملی بر ماهیت حق انصراف در قراردادهای الکترونیکی؛ محمد الشریف، سید حسن اسعدی -احکام اختصاصی خیار حق انصراف قانون تجارت ایران؛ حیدر باقری اصل -حقوق تجارت الکترونیک؛ علی رضایی نشر میزان چاپ اول 1387
-منطق حقوق، محمد مهدی الشریف ، چاپ اول ،تهران، شرکت سهامی ایران
-قانون تجارت الکترونیک مصوب 1382
-وب سایت دیجی کالا و مرکز امور مشتریان دیجی کالا
-EU Consumer’s right of withdrawal: new conditions to apply for distance selling and off-premises contracts on 13 June 2014, Sebastian Romero Melchor
-New E-Commerce rules-Five changes you should know
-Consumer Rights:10 ways the new EU Consumer Rights Directive will give people stronger rights when they shop online