1. רשלנות רפואית באבחון התעללות בילדים במשפחה ד"ר רועי גילבר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה

2. הנושא האם יש להטיל אחריות על רופא בגין הנזק שנגרם לקטין והוריו כאשר הוא מתרשל באבחון התעללות בילד בתוך המשפחה? החלוקה: (1) הרופא לא גילה שהילד חשוף להתעללות ע"י הוריו, או לא מנע זאת למרות שצריך היה; (2) הרופא אבחן שהילד חשוף להתעללות מצד הוריו למרות שלמעשה הוא סובל מבעיה רפואית.

3. מקרה לדוגמא ילדה סבלה בילדותה מהופעת כתמים סגולים על העור. הכתמים טופלו ע"י רופא המשפחה ונעלמו. כשהיתה בת 9 נפגעה במפשעתה כשרכבה על אופניה. רופאת הילדים קבעה שהחבלות מעידות על התעללות. המקרה דווח לשירותי הרווחה ולמשטרה. נמסר להורים כי הבת עברה התעללות מינית. נאסר על האב לשהות במחיצתה (בביה"ח ובבית). לאחר כשבועיים אובחנה אצל הילדה מחלת עור שמאופיינת בסימנים על העור הדומים לחבלות. בוטל החשד להתעללות. הילדה והאב הגישו תביעה כנגד הרופא. תביעתה של הילדה הוכרה ושל האב נדחתה.

4. הנקודות שאינן במחלוקת נזק - נזק נפשי לצמיתות התרשלות - הרופאים לא פעלו בהתאם לסטנדרט ההתנהגות הנדרש מהם כאנשי מקצוע צפיות - הרופאים יכולים וצריכים לצפות שאבחון רשלנייפגע בילד ובהוריו קשר סיבתי - רשלנות הרופאים היא הסיבה לנזק הנפשי שנגרם לילד ולהוריו

5. השאלה שבמחלוקת האם יש מקום להטיל חובת זהירות על רופא כלפי הורים שנחשדו בטעות בהתעללות בילד כלומר: מהי המדיניות המשפטית הראויה שיש לקבוע בסוגיה זו? מהם השיקולים הדומיננטים המעורבים כשעולה שאלת אחריותו בנזיקין של הרופא?

6. מדוע יש לדחות את תביעת ההורה? (1) יחסי מטפל-מטופל חובת הרופא היא קידום טובת המטופל-הקטין. חובת הרופא מופנית כלפי הניזוק הישיר ולא המשני. חובה כלפי ההורה לא תקדם את טובת המטופל. (2) החשיבות החברתית שבאיתור התעללות למטרה של איתור התעללות בילדים חשיבות עליונה העולה על מניעת הנזק שעלול להיגרם להורה. הטלת חובה תיצור היסוס באבחון ופרקטיקה מתגוננת. (3) ניגוד אינטרסים אינטרס הילד- דיווח לרשויות וניתוק ממקור הסכנה אינטרס ההורה- אי דיווח והמשך המשמורת על הילד (4) הליך רב-שלבי ורב-תחומי מדוע להטיל אחריות בנזיקין רק על הרופא כאשר גורמים רבים אחרים מעורבים באבחונו ובטיפולו?

7. מדוע יש להכיר בתביעת ההורה? (1) התרשלות הרופא (א) החובה כלפי הילד והרופא זהה: לא לגרום נזק כתוצאה מאבחון בלתי מקצועי של התעללות בילד (ב) הרופא פוגע לא רק בילד אלא ביחסיו עם הוריו. פוגע בתא המשפחתי הגרעיני כולו ולא רק בילד. (2) המשפחה כיחידת הטיפול (א) בתחום זה נדרש שיתוף פעולה בין הרשויות להורים אשר לוקחים חלק פעיל באבחון. (ב) הילד נתפס כחלק מהמשפחה. הטיפול- לא רק אישי בילד אלא גם אישי בהורה ובמשפחה כיחידה.

8. הבסיס העיוני לעמדת המשפט (1)התערבות דיני הנזיקין בסוגיה מדיני המשפחה במקום שמירה על שלמות המשפחה- תפיסה אינדיבידואליסטית המפצה את הניזוק הישיר. הנחה שהמזיק נטל על עצמו אחריות כלפי הניזוק. קושי להכיר בתביעות של צדדים שלישיים. (2)יחסי רופא – חולה הינם אקסלוסיביים עיקרון כיבוד האוטנומיה של המטופל בביואתיקה ובמשפט הרפואי נתפס במנותק מבני המשפחה (3)ניתוח תועלתני התועלת החברתית באיתור התעללות עולה על הנזק שעלול להיגרם להורים בשל רשלנות הרופא

9. המצב במשפט הישראלי לא ניתן פסק דין בסוגיה זו. המנגנון לאיתור התעללות במשפחה בישראל דומה לזה הקיים במדינות שבהן ניתנה פסיקה: (1) חובת דיווח של רופא כשיש יסוד סביר לחשד (2) המשך טיפול וחקירה ע"י פקיד הסעד לחוק הנוער (3)סמכות הכרעה והחלטה לבית המשפט דיני הנזיקין נשענים על הדין האנגלי בכל הקשור לחובה כלפי צדדים שלישיים אך גמישים יותר. הפסיקה בדיני משפחה מדגישה שטובת הילד קשורה להמשך הקשר שלו עם הוריו.

10. פיתרון אפשרי לסוגיה אי הטלת אחריות על הרופא בשלב הראשון כשהמטרה היא הרחקת הילד ממקור הסכנה. הטלת אחריות בשלב השני כאשר הרופא מתרשל ולא מבסס את חשדו באמצעות המשך חקירה ובדיקות נוספות. איזון בין איתור התעללות בילדים והגנה על שלומם לבין שמירה על שלמות המשפחה ואי פגיעה ביחסי הורים-ילד

11. מסקנות יש להכיר בתביעות של הורים כנגד רופאים דיני הנזיקין צריכים לאמץ תפיסה מערכתית משפחתית הדואגת לשלמות התא המשפחתי השבת המצב לקדמותו שהינו העיקרון המרכזי בדיני הנזיקין צריך לכלול את ההגנה על ההורה דיני הנזיקין מבוססים על צדק מתקן - על רופא רשלן לתקן את הנזק שהסב למשפחה הכרה באחריות כלפי ההורה לא תפרוץ גבולות

12. סיכום "אבחון זהיר של תופעת הפגיעה בילדים, המופיעה במשפחה, עשוי להצביע על כך שהבעיה הבסיסית הינה בעיית המשפחה כיחידה." "בעיית הילדים המוכים, כפי שבא הדבר לידי ביטוי בשמה, היא בראש ובראשונה בעייתם של ילדים. אבל כל דיון רציני בנושא מראה שאי אפשר לנתק אותה או לטפל בה כראוי אם לא נראה בה גם את בעייתם של ההורים. ההורים הינם פעמים רבות, קורבנות בפני עצמם." חניתה צימרין, ילדים מוכים: בעיה רבת פנים (1989)